煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第一八○號 　　被　告　甲○○ 右被告因煙毒案件，經台灣士林地方法院中華民國八十五年二月二十三日初審判決（ 八十四年度訴字第一○三三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字 第四四一○號）後，未經上訴，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣士林地方法院更審。 理 由 本件原判決認定：被告甲○○曾於民國七十一年間因竊盜、違反麻醉藥品管理條例及 肅清煙毒條例等罪，經台灣台北地方法院分別判處有期徒刑四月、八月、四年確定， 並定執行刑為有期徒刑四年六月，已於七十六年三月廿四日執行完畢。詎仍不知悔悟 ，基於營利之概括犯意，向不詳姓名年籍之人購入毒品海洛因後，即自八十三年間起 ，四處兜售，每次均主動打電話與買主聯絡，或由買主以0000000號電話秘書 呼叫九八六號聯絡，於電話中洽定交易量、價格及交貨時地，以此方式連續販賣毒品 ，分別自八十三年間起至八十三年年底在台北市○○街友人「小芬」家，以半錢新台 幣（下同）五千元之價格，先後多次販賣海洛因予張秋玲施用，每次交易量自二千元 至五千元不等。又自八十三年一月間起迄九月間止，在台北市○○○路○段一處無招 牌之電動玩具店，多次販賣海洛因予余志宗施用，每次交易量由三千元至五千元不等 。另又自八十四年六月起迄八月間，於不詳地多次販賣海洛因予黃淑芳施用，每次一 小包二千元等情，因而論處被告連續販賣毒品，累犯罪刑（無期徒刑），固非無見。 惟查：㈠按最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選任辯護人者，審判 長應指定公設辯護人為其辯護，刑事訴訟法第三十一條第一項定有明文。本件被告犯 肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，自屬應用 辯護人之案件。乃被告既未選任辯護人，原審雖曾指定公設辯護人為其辯護，但原審 八十五年二月十三日審理期日，並未通知公設辯護人，公設辯護人亦未到庭，而審判 筆錄亦無公設辯護人陳述意見之記載，有刑事案件審理單、刑事案件報到單、訊問筆 錄（係審判筆錄之誤書）附卷可稽（見原審卷第一八五頁、一八九頁、一九○頁至一 九二頁）。公設辯護人既未到庭為被告辯護，而原審逕行審判，難謂無刑事訴訟法第 三百七十九條第七款之違法。㈡共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被 告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被 告犯罪事實之認定。查被告始終堅決否認有販賣毒品之犯行，雖共同被告張秋玲、黃 淑芳於警訊及偵查中、張秋玲於原審調查中，曾供承向被告購買毒品吸用等情，但原 審對各該共同被告分別所為不利於被告之供述，並未再詳為調查其他必要之證據，以 證明其供述與事實相符，遽採為認定被告有連續非法販賣毒品之證據，亦有未合。㈢ 販賣毒品所得之財物，依肅清煙毒條例第十三條第一項規定應予沒收，係採義務沒收 主義，故苟能證明販賣毒品所得財物仍屬存在，並不以查扣者為限，均應宣告沒收。 原判決既認定被告連續多次以每半錢五千元之價格販賣毒品予張秋玲、余志宗施用， 每次交易量自二千元至五千元不等，另多次以每次一小包二千元賣給黃淑芳施用等情 ，則其販賣毒品必有所得，究其販賣所得之金額為若干﹖該款下落如何﹖原判決並未 詳為調查審認，明白記載，本院自無從為其適用法律當否之判斷。㈣原判決認定被告 自八十三年間起至八十三年底販賣毒品給張秋玲，八十三年一月間起迄九月止，販賣 毒品予余志宗，自八十四年六月起迄八月間販賣毒品給黃淑芳等情，但被告始終否認 有各該犯行，並辯稱其於八十三年六月間起因吸毒覊押於台灣士林看守所。原審曾向 該看守所查詢，亦經電話告知，被告於八十三年六月二日入所，至八十三年八月十二 日庭釋，有卷附之台灣士林地方法院刑事庭公務通知電話紀錄表可按（見原審卷第九 九頁）。則被告於押期間何能分身在外販賣毒品。對此有利於被告之證據，原審未 予審酌並於理由內予以說明，而仍認定被告於押期間在外販賣毒品，其認定事實難 謂無誤。㈤證人張秋玲於八十四年三月十八日警訊時供稱：「綽號『肉粽』『鳳嬌』 二人是兩年前曾向他們購買（毒品），現已失去聯絡。」於檢察官偵查中供稱：「我 自八十年跟她（指被告）買至八十三年我被抓為止，次數太多，我已忘記了。」於原 審供稱：「（最後一次何時買）八十三年底。」（見原審卷第一六五頁正面、一九八 頁正面、二○三頁背面）。證人黃淑芳於警訊時供稱：「今（八十四）年開始施打毒 品。」「我所施打海洛因係向『鳳嬌』購買。」「鳳嬌就是警方所提示人犯照片之甲 ○○。」於檢察官偵查中供稱：「六月時就開始用（毒品），我向甲○○買。」（見 八十四年度偵字第二一五九○號影印卷）各等語。張秋玲所供購買毒品之時間起於八 十年間，黃淑芳則未供明購買毒品迄至何時，原判決前開認定被告販賣毒品給張秋玲 、黃淑芳之起迄時間，亦與卷內訴訟資料未盡相符，其事實認定自有不當。綜上所述 ，原判決事實認定尚有不當，應予撤銷發回更審。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十五 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十四 日