煙毒等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第一八二號 　　上訴人即被告　甲○○ 　　上　 訴　 人　乙○○ 右上訴人等因煙毒等罪案件，經台灣高等法院中華民國八十五年一月四日及八十五年 四月二十三日終審、第二審判決（八十四年度上訴字第一七一九號，起訴案號：台灣 台北地方法院檢察署八十三年度偵字第六二八二、六二八三號）後，販賣毒品部分， 依職權送請覆判；違反麻醉藥品管理條例、轉讓禁藥部分，上訴人等提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決關於甲○○販賣毒品暨非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法 院更審。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷發回部分（甲○○販賣毒品及非法販賣化學合成麻醉藥品部分）： 本件原判決認定上訴人即被告甲○○明知海洛因係肅清煙毒條例第二條規定之毒品， 禁止販賣，安非他命業經行政院衛生署公告列為麻醉藥品管理，並於民國七十五年七 月十一日以衛署藥字第五九七六二號公告列為禁藥，禁止販賣及轉讓，竟與譚竟成（ 共同販賣毒品部分，業經原審判處有期徒刑十五年確定），意圖營利，基於犯意聯絡 之概括犯意，自八十二年六、七月間某日起至八十三年三月初某日止，在臺北市○○ ○路西華飯店後（即民權東路一六○巷二十六號及二十八號）甲○○經營之百佳電動 玩具店及台北市○○○路三一三巷十八號五樓住處，以每一錢新台幣（下同）一萬元 之價格販賣海洛因與彭政春、蔣彬浩等人，販賣期間譚竟成則受甲○○之指示，負責 將海洛因送至上開電動玩具店交付彭政春。而甲○○販賣之海洛因，其中一次係經由 彭政春之幫助，協助其聯絡年籍不詳之「李年利」，使其便利在台北市某地以四兩二 十八萬元之價格，向「李年利」販入後再行轉售得利。又意圖營利，基於概括犯意， 自八十二年六、七月間某日起至八十三年三月初某日止，以每公克約二千元之價格販 賣安非他命與彭政春等人，期間甲○○販賣之安非他命來源，曾於八十三年一月間經 由乙○○基於幫助其販賣安非他命之意思，以號碼0000000呼叫七七七之聯絡 方法，為其聯絡綽號「老吳」之不詳姓名成年人，再由甲○○以二萬元之價格向之販 入安非他命四十六公克後再行轉售牟利。嗣於八十三年三月七日下午二時許，在甲○ ○上開台北市○○○路三一三巷十八號五樓住處經警查獲，並扣得其所有供販賣之海 洛因一二○‧四○公克（起訴書誤為二一九公克，然經鑑定結果，淨重一二○公克， 純度百分之七八‧三九，純質淨重九四‧三八公克，其餘查扣之九三‧三八公克物品 並非煙毒、禁藥）、安非他命淨重四十六公克及販賣海洛因用之電子秤一台、絞合機 一台、預備供非法販賣毒品用之空塑膠袋二大包，並循線於同日二十一時三十分許， 在同巷十八號五樓前查獲蔣彬浩等情。因而維持初審論處甲○○販賣毒品之罪刑及第 一審論處甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回甲○○在終審、第二審 之上訴，固非無見。惟查：(一)共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯 罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符， 始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。原判決依憑共同被告蔣彬浩於警訊及檢察官 偵查中之供詞（偵字第六二八二號卷第十六頁、五三頁）認定甲○○有於八十二年六 、七月間至八十三年三月初某日止，以每一錢一萬元之價格販賣海洛因與蔣彬浩等情 ，然蔣彬浩此項不利於甲○○之陳述，究竟如何與事實相符，原判決未予說明；況蔣 彬浩僅指稱向甲○○購買毒品，至於購買之日期、數量、金錢、次數則記不清。原判 決竟引其供詞，遽予認定甲○○自八十二年六、七月間至八十三年三月初某日止，以 每一錢一萬元之價格販賣海洛因與蔣彬浩，亦與證據資料不盡相符。(二)原判決依憑 共同被告彭政春之供詞（偵字第六二八二號卷第四十頁正反面）認定甲○○亦以每一 錢一萬元之價格販賣海洛因與彭政春等情，然彭政春之所供就買賣之時間、數量、價 額等均不明確，且其所供如何與事實相符，原判決均未調查說明，亦有未當；(三)犯 肅清煙毒條例第五條、第七條、第八條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物， 均沒收之，肅清煙毒條例第十三條第一項定有明文，此項沒收係刑法第三十八條第一 項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能 認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。原判決認 定甲○○意圖營利，自八十二年六、七月間至八十三年三月初某日連續販賣毒品，然 究竟販賣所得若干，此攸關沒收之諭知，原判決未予認定，亦有未合。(四)初審判決 事實欄記載查獲之毒品海洛因經鑑定結果，淨重為一二○公克；終審判決事實欄記 載查獲之毒品海洛因，經鑑定結果，淨重為一二○公克，但於理由欄竟載為毒品海洛 因經鑑定結果，淨重為一二○‧四○公克，且就一二○‧四○公克沒收銷燬。前後不 符，有判決理由矛盾之違誤。(五)原判決依憑彭政春及乙○○於檢察官偵查中之供詞 （偵字第六二八二號卷第四十頁、偵字第六二八三號卷第三十五頁），認定甲○○自 八十二年六、七月間至八十三年三月初某日連續販賣安非他命給彭政春等人，然彭政 春於八十三年三月八日警訊時供稱其吸用之安非他命係以每小包一千元向姓名、年籍 不詳之綽號「阿昌」之男子所購買（偵字第六二八三號卷第十四頁反面），嗣於八十 三年三月二十八日檢察官偵查中始改稱向甲○○購買（偵字第六二八二號卷第四十頁 ）。且彭政春於檢察官偵查中係稱：「甲○○是在賣安非他命及海洛因，我向他買一 年多，我原來是向他買安非他命，我八十二年六、七月間跟他買的，買安非他命連帶 海洛因，海洛因是八十三年一月份向他買的，一錢一萬元，安非他命一公克約二千元 」等語（偵字第六二八二號卷第四十頁反面）。依上述彭政春於檢察官偵查中所稱向 甲○○購買安非他命之期間有一年多，與原判決所認定甲○○販賣安非他命之期間為 八十二年六、七月間起至八十三年三月初某日止（前後約八、九個月）不盡相符；而 甲○○既否認有販賣安非他命給彭政春情事，彭政春於檢察官偵查中之供詞，如何與 事實相符，原判決未予調查，遽予認定，不僅有應於審判期日調查之證據而未予調查 之違法，且有證據上理由矛盾之違誤。(六)安非他命係違禁物，依刑法第三十八條第 二項、第一項第一款之規定，應予沒收。原判決認八十三年三月七日下午二時許，在 甲○○之台北市○○○路三一三巷十八號五樓住處經警查獲，並扣得其所有之安非他 命淨重四十六公克等情。則查扣之安非他命自應予以沒收，第一審判決未予沒收，已 有判決不適用法則之違法，原審未予糾正，竟予維持，同有違誤。綜上：原判決關於 甲○○販賣毒品部分認定事實不當，應發回原法院更審。至於甲○○非法販賣化學合 成麻醉藥品部分，甲○○上訴意旨指摘原判決關於該部分不當，為有理由，應認甲○ ○非法販賣化學合成麻醉藥品部分，有撤銷發回之原因。 二、甲○○轉讓禁藥部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱 ：原判決認定甲○○無償轉讓禁藥安非他命給蔣彬浩、譚竟成、乙○○等人非法吸用 等情，此與情理不合，且原判決又謂蔣彬浩亦有無償轉讓禁藥安非他命給上訴人甲○ ○吸用，可見轉讓禁藥者非上訴人甲○○；原判決認定上訴人甲○○有轉讓禁藥，顯 有未合云云。然查原判決依憑上訴人甲○○之部分供詞及乙○○、譚竟成之供詞等證 據，認定上訴人甲○○有連續轉讓禁藥安非他命情事，已詳敘其所憑之證據及認定之 理由，而蔣彬浩固於檢察官偵查中供稱曾轉讓禁藥安非他命給上訴人甲○○吸用，然 彼此偶而互相提供轉讓禁藥安非他命給對方免費吸用，互通有無，乃情理之常，原判 決雖於理由內有記載蔣彬浩於檢察官偵查中供稱曾轉讓禁藥安非他命給上訴人甲○○ 吸用等語，又認定甲○○無償轉讓禁藥安非他命給蔣彬浩、譚竟成、乙○○，其採證 亦與論理法則或經驗法則無違，且無理由矛盾之情形。此部分上訴意旨未依據卷內訴 訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，僅單純事實上之爭辯，顯 非適法之第三審上訴理由，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 三、乙○○部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱 ：伊警訊筆錄因受刑求、利誘，所供不實，上訴人乙○○並無幫助販賣安非他命及吸 用安非他命，原判決違法云云。惟查關於上訴人乙○○幫助非法販賣化學合成麻醉藥 品（安非他命）部分，原判決已說明上訴人乙○○於檢察官偵訊時供稱警訊所為之供 述均實在，並無提及警訊有被刑求等不法取供之情形，乃依憑上訴人乙○○於警訊及 檢察官偵查中之供詞，再參酌共同被告甲○○於警訊及檢察官偵查中之部分供詞等證 據，認定上訴人乙○○成立犯罪，而維持第一審論處上訴人乙○○幫助非法販賣化學 合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人乙○○在第二審之上訴，其採證認事尚無違誤 。上訴意旨未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 則關於幫助非法販賣化學合成麻醉藥品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 又按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三 審法院，法有明文。本件上訴人乙○○非法吸用化學合成麻醉藥品（安非他命）部分 ，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法 第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審 法院，上訴人乙○○竟復就非法吸用化學合成麻醉藥品部分一併提起上訴，顯為法所 不許，應併予駁回。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，刑事訴訟法第三百九十七條、第四百 零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十二 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十六 日