煙毒等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第一九三號 　　被　告　乙 ○ ○ 　　　　　　甲 ○ ○ 　　上訴人　丙○○○ 右上訴人及被告等因煙毒等罪案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年六月 十三日第二審判決（八十五年度上重訴字第一八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢 察署八十四年度偵字第六五一一、六五一二、六六○○、六六○一號）後，丙○○○ 提起上訴，乙○○、甲○○部分送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審。 其他上訴駁回。 理 由 本件分兩部分說明。 乙○○、甲○○部分： 原判決認定被告乙○○為圖牟利，竟起販賣毒品海洛因之概括犯意，自民國八十四年 六月十八日起至同年八月中旬某日止，連續在其屏東縣塩埔鄉○○村○○○路二十四 號住處等地，以每零點二公克、新台幣（下同）五千元不等之價格，販賣毒品海洛因 予鄭家和及「阿熊」、「小佳」、「阿花」、「白目」、「強仔」等不詳姓名之人多 次。另被告甲○○亦基於販賣毒品海洛因營利之犯意，於八十四年十月九日上午七時 三十分許，在台北市○○路與民權東路口之公園內，以一百二十五萬元之價格購入之 毒品海洛因乙塊（驗後淨重三四三點七九公克），欲攜回屏東販賣，惟於同日上午十 時四十分許，在高速公路南下后里收費站，為警查獲等情，因而維持初審論處乙○○ 連續販賣毒品及甲○○販賣毒品累犯罪刑部分之判決，駁回二人在終審之上訴，固非 無見。 惟查，㈠、被告乙○○始終否認有販賣毒品之犯行，即證人鄭家和於警訊及初審亦均 證述，伊未曾向乙○○購買毒品（見八十四年度偵字第六六○○號卷第二十頁背面、 初審卷第一○四頁），而原判決又未敍明其憑以認定乙○○販賣毒品與鄭家和之證據 及理由，其所為上述認定，自嫌理由不備。又乙○○及鄭家和均自始否認有買賣毒品 之情事，已如前述，而綽號「阿熊」等不詳姓名之人並未經傳訊查證，則原審逕認乙 ○○以每零點二公克、五千元不等之價格販賣海洛因，尚嫌非依證據以認定事實，均 嫌違誤。㈡、檢察官起訴之事實，另指訴被告甲○○於八十四年九月間，意圖營利， 向綽號「鳳梨」者購入「兩領」海洛因，售予不特定人云云，如果屬實，則甲○○於 「販入」該兩領海洛因時，即已購成販賣毒品罪，此與前開判決有罪之事實有裁判上 一罪之連續犯關係，乃原審就此未詳予審理，徒以並無證據證明甲○○有多次「販賣 」毒品與人之犯行，而不另為無罪之論知，即難謂妥適。綜上所述，原判決關於陳慶 與、甲○○販賣毒品部分，認定事實不當，應予撤銷發回更審。另原判決認為甲○○ 無罪部分，因與發回部分有審判不可分關係，爰一併發回更審。 丙○○○部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件上訴人丙○○○上訴意旨略稱：㈠、扣案之電子秤，法院僅以肉眼辨別，其秤 上之粉末究竟是否係安非他命，已屬可疑，重量多少亦無記述，原審法院不用科學儀 器鑑測，竟憑以為有罪之認定，其認事採證失當；苟秤上果真殘留安非他命屬實，亦 足證上訴人所辯，伊於吸食之前要驗重量一節非虛，不能執此推斷上訴人有販賣安非 他命之事實。㈡、在上訴人住處查扣之十一小包安非他命，係上訴人自己食用而持有 ，扣案之電子秤係平日賣菜之用，且監聽電話之內容，並無販賣安非他命之意思。㈢ 、上訴人否認犯罪之辯解，縱然不能成立，仍須有積極之證據始能論罪科刑，自不能 因此為不利之認定。又上訴人誤觸刑章，已深知悔意，且已戒除惡習，請從輕處罰等 語。 惟查，㈠、原判決理由（第三段）論敍扣案上訴人所有之電子秤，經第一審法院勘驗 「可測出微細之重量」等詞，係說明該電子秤儀器精密，可供秤量分裝安非他命之用 ，如上訴人購入安非他命僅供自己吸用，何須備置該電子秤等情，為其認定上訴人販 賣安非他命之理由，非謂該電子秤上沾有殘留之安非他命，而資以認定上訴人販賣安 非他命。是上訴意旨第一點所云，顯非依據卷內訴訟資料為指摘，自非合法之上訴理 由。㈡、前開上訴意旨第二、三點所載，僅係上訴人專憑己見，或任意為單純事實上 之爭執，或未具體指摘原判決認事、採證、用法有何違背法令，俱非合法之第三審上 訴理由；另單純請求從輕量刑部分，亦然。上訴人之上訴意旨，非以原判決違背法令 為理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判 決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 三十 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 張 信 雄 法官 張 吉 賓 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 六 日