煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第一九七號 　　被　　　告　甲○○ 　　選任辯護人　王正喜律師 　　被　　　告　乙○○ 右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院台中分院中華民國八十五年七月十一日終審更 審判決（八十四年度上更㈠字第一二三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十 三年度偵字第二九七一號、第二一二五號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院更審。 理 由 本件原判決認定被告乙○○係台灣彰化看守所管理員，擔任人犯戒護及防止毒品等違 禁物流入人犯手中之職務，為依據法令從事公務之人員，與被告甲○○有同居關係， 二人明知海洛因係毒品，竟基於共同營利之概括犯意，自民國八十二年五月間起，至 八十二年十一月初止，先由甲○○向綽號「英英」之不詳姓名女子等人販入海洛因， 並由乙○○利用在該看守所輪值舍房勤務時，先後多次，以每包海洛因新台幣（下同 ）一萬元至三萬元不等之價格，賣予在該看守所覊押之人犯林旭屏十萬元、許材收一 萬元、及洪振淞二萬六千元，共計十三萬六千元，共同對於乙○○所主管之防止毒品 流入人犯手中之事務直接圖利十三萬六千元，嗣經法務部調查局循線查獲，並於八十 三年二月二十四日上午九時三十分許，在彰化縣員林鎮○○路六五二巷三之二號三樓 甲○○住處扣得甲○○所有之海洛因淨重三○點九三公克，供分裝海洛因用之塑膠袋 一包、分裝秤量工具二盒、秤一座（含毛制一支）、電子秤一座等情。因將初審關於 被告二人販賣毒品部分之判決均予撤銷，改判仍依想像競合犯從一重皆論處被告二人 共同連續販賣毒品罪刑（各處無期徒刑，均褫奪公權終身），固非無見。 惟查：㈠、原判決於理由欄一－㈠內，引用證人「劉永成證稱其在押台灣彰化看守所 期間，曾施用過一次海洛因，其所施用之海洛因係『阿雄』者所給，其聽說海洛因係 來自『眼鏡仔』，其未看過『眼鏡仔』，聽說『眼鏡仔』即姓羅之管理員，海洛因均 以塑膠袋包好從風洞拿進來，其曾看過一次」及證人「盧國華亦證稱其在押台灣彰化 看守所期間，曾聽說乙○○在賣海洛因，究係何人所說，其已忘記」（原判決正本第 二頁反面第一行至第六行），為認被告二人有本件犯行所憑證據之一。然劉永成、盧 國華上開供述僅係聽聞他人傳述乙○○有販賣海洛因，而又無法明確指明究係聽聞於 何人之證言，顯屬毫無根據之傳聞證據，依傳聞證據法則，係屬無證據能力，原判決 竟採為證據，已有未合。況乙○○在原審更審中，辯稱：他（劉永成）編在第一舍， 我是二舍舍房執行晚上職務，我們如何能在一起」（原審上更㈠第一卷第七十八頁反 面），盧國華復供稱：「我只知我沒有吸毒，其餘事情我均是聽說而已，因為看守所 裡面的風洞看不到外面的人」（原審上更㈠第二卷第一一九頁反面）。從而上開二證 人傳聞供述之證言，是否與事實相符﹖更非無研酌之餘地。㈡、台灣彰化看守所八十 四年二月八日彰所戒字第一八七號函敍明：「許材收、洪振淞、林旭屏、王煥輪、陳 大元、劉永成、盧國華七名人犯，均非羅員（乙○○）直接管理，因羅員係夜勤舍房 主管。洪振淞乙名係禁見人犯」（原審上訴卷第九十八頁）。初審審理時，該所戒護 課於八十三年六月二十三日提出之收容人名冊，林旭屏並未覊押於二房，許材收則覊 押在四十二房（初審卷第七十七頁、第八十七頁）。但八十三年八月十二日該所以彰 所戒字第一五八七號函附送之收容人配房名冊，洪振淞、許財收同覊押於四十房、王 旭屏在二房、王煥輪在三十七房，且洪振淞、王煥輪二人同房中，尚覊押其他被告多 人，似非被禁止接見之獨居房（初審卷第一八五頁、第一八六頁）。則洪振淞、許材 收、王旭屏等人被覊押於台灣彰化看守所期間，配房之情形如何﹖是否在乙○○直接 管理之下﹖尚欠明瞭，此與被告二人應否共負貪污治罪條例第六條第一項第四款之對 於主管之事務直接圖利罪責，至有關係，自有詳加究明之必要。然原審更審時，並未 依本院發回意旨，再向台灣彰化看守所查明真相，毫無憑據，即逕行在原判決理由欄 一－㈤內，認上開台灣彰化看守所第一八七號函文有誤載，不予採信，致原有瑕疵依 然存在。原判決對被告二人犯罪事實之認定既有不當，應認均仍有發回更審之原因。 被告二人同時被訴販賣海洛因予王煥輪，而原判決認不另為無罪諭知之部分，基於審 判不可分之原則，應一併予以發回。 被告二人雖分別具狀聲請覆判。但查犯肅清煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為 終審，其經終審法院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院依職權送本院覆判，同 條例第十六條定有明文。故被告二人之聲請覆判，僅係促請原審法院為職權之發動而 已，併此說明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 六 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十 日