煙毒案件

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第二五三號 　　被　　　告　甲○○　男 　　　　　　　　　　　　一號（另案在台灣台南監獄台南分監執行） 　　選任辯護人　黃正彥律師 　　　　　　　　黃雅萍律師 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十月八日終審更審判 決（八十五年度上更（一）字第三五三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十 三年度偵字第一○三○三、一一五七五號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決關於販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○基於營利之概括犯意，自民國八十三年九月間起至同年十 月間止，連續販賣毒品海洛因予莊宏源、吳振雄及張素玉等人，其販賣之時間、地點 、數量及金額詳如原判決附表二所示等情，因而撤銷初審不當之判決，改判論處被告 連續販賣毒品罪刑，固非無見。 惟查：㈠原判決認定被告於八十三年九月初在台南市○○街一○三巷七弄四號販賣一 包海洛因予莊宏源，價格新台幣（下同）五千元，理由說明此項事實，業據莊宏源於 偵查中及第一審審理時證述明確云云。惟依原判決所引用之台灣台南地方法院檢察署 八十三年度偵字第一三○三一號偵查卷第十三頁即檢察官於八十三年十二月二十九日 訊問莊宏源之筆錄所載，莊宏源供稱其持有之海洛因是向被告及林枝花拿的。於第一 審八十四年四月二十五日訊問時係供稱：「我因持有海洛因被判罪，但我未吸用，海 洛因是林枝花和甲○○的。」於八十四年十月二十六日第一審訊問時，經訊以：「有 無買安非他命﹖」答稱：「我是向林枝花買的，甲○○和林枝花同居。」又訊以：「 有無買海洛因﹖」答稱：「有，買一次，五千元一包，在實踐街買的。」（分見第一 審卷第一三八頁、第一九五頁）。均未明確指證被告有販賣毒品予莊宏源之事，原判 決謂被告之上開販賣事實，已據莊宏源證述明確云云，難謂無證據上理由矛盾之違誤 。㈡關於原判決附表二編號三即販賣予張素玉部分，固經林枝花於台南縣警察局善化 分局指證明確，惟據張素玉於善化分局供稱：渠未吸食及販賣安非他命（見台南縣警 察局善化分局卷第十二頁）。如果無訛，林枝花之指證是否與事實相符，即滋疑義。 究竟張素玉於八十三年十月間有無吸食或販賣毒品海洛因，與判斷林枝花之指證是否 真實有關，自有深入調查之必要，而張素玉因涉嫌販賣及吸食海洛因，經警移送檢察 官偵查在案（見台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一三九號卷）。該案偵審 結果如何﹖自足供本案之參考，原審未就此深入調查，即遽依林枝花之供述認定被告 販賣毒品予張素玉，其調查能事，亦有未盡。㈢肅清煙毒條例之販賣毒品罪，並不以 販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一 於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。關於原判決附表二編號二部分，被告於八 十三年九月七日晚偕同吳清風前往台南市○○路名宮賓館準備交付吳振雄之毒品海洛 因一小包，究係被告以營利為目的販入抑係因其他原因持有而與吳清風聯絡後始意圖 營利而起意販賣，與被告此部分行為應構成販賣毒品既遂或未遂有關，原審未就此調 查明白，遽就此部分論以未遂，亦有可議。㈣連續犯之數行為，其處罰條項（款）不 同者，應擇其中情節較重之一行為論科，不得將數次行為所犯之條項（款）併列論處 。原判決既認附表二編號一、三部分係被告單獨販賣，編號二部分係與吳清風共同販 賣，而該次係販賣未遂，即應就被告單獨販賣既遂或共同販賣未遂各次行為中，擇其 中情節較重之一行為論處。乃原判決主文竟記載「共同連續販賣毒品」，將共同販賣 未遂及單獨販賣既遂二行為併列論處，其法則之適用，亦難謂當。綜上所述，原判決 關於被告販賣毒品部分認定之事實，尚有不當，應予撤銷，發回更審。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 五 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 張 淳 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 九 日 Ｓ