煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第二五四號 　　被　　告　甲○○冒名蘇醒 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十五年八月六日終審判決（八十五年 度上訴字第一五四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二一 一○○號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○（冒名蘇醒世）曾於民國七十九年間因犯詐欺罪經台灣高 等法院台南分院判處有期徒刑六月，於八十二年十月九日執行完畢，不知悔改，復夥 同不詳姓名成年男子綽號「阿輝」者，共同基於販賣毒品之概括犯意，以行動電話0 00000000號及0000000呼叫一三五七九號為連絡工具，自八十四年八 月初起至八十四年九月二十日止，在台北市○○路與信義路口等地，非法販賣海洛因 毒品十餘次予馬成名，每次約新台幣（下同）一萬元左右，嗣馬成名為警查獲，供出 毒品來源，乃應警方之要求以呼叫器連絡甲○○，告以要購買毒品，經其回電，約定 於八十四年九月二十日凌晨一時四十五分許，在台北市○○路與信義路水果店交貨， 甲○○及綽號阿輝者於同日凌晨二時五十分許依約前來，經馬成名指認甲○○無訛後 ，埋伏之警員即上前逮捕，甲○○、阿輝見情況有異，即將毒品海洛因丟置於台北市 ○○路○段六十之十七號前路旁，經警當場逮捕甲○○，並於上開路旁拾獲甲○○等 丟置之海洛因一包（淨重一‧○七公克），綽號阿輝者則趁機逃逸等情。因而維持第 一審論處被告甲○○共同連續販賣毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之 海洛因一包（淨重一‧○七公克）沒收銷燬，行動電話（000000000）壹具 沒收，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠販賣毒品所得之財物，依肅清 煙毒條例第十三條第一項之規定，係採義務沒收主義，故因販賣毒品所得之價款，苟 仍屬存在，不以當場搜獲扣押者為限，均應宣告沒收，本件第一審判決認定被告販賣 毒品海洛因十餘次予馬成名，每次得款一萬元左右云云，對於販毒所得總額究為若干 ﹖是否仍屬存在﹖應否沒收﹖並未明確認定，詳細記載，原判決亦恝置不論，率予維 持，自有認定事實及適用法律不當之違法。㈡扣案行動電話（000000000號 ）壹具，原判決及第一審判決既均認係被告甲○○所有供犯罪所用之物，依特別法優 於普通法之原則，自應優先適用肅清煙毒條例第十三條第一項宣告沒收，始為適法， 乃原判決竟又謂該支電話僅係連絡工具非直接供販毒所用，依刑法第三十八條第一項 第二款諭知沒收，前後矛盾，亦難謂為適法。㈢販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣 出為成立要件，祇須以販賣為目的，將毒品予以販入或賣出，有一於此，其犯罪即告 完成。被告雖於八十四年九月二十日凌晨二時五十分許，在台北市○○路與信義路口 携帶海洛因一包（淨重一‧○七公克）正欲出售予馬成名時為警查獲，而未成交，然 其意在販賣，於購入該毒品時即應成立販賣毒品既遂罪，第一審判決就此部分認成立 販賣毒品未遂罪，自有違誤，原判決未加以糾正，仍予維持，非無可議。以上為本院 得依職權調查之事項，原判決認定事實及適用法律均有未當，應認有發回更審之原因 。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審 。但其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十 日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。其應依此項特別程序辦理者，被告之 聲明上訴，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故被告甲○ ○之上訴，不另從程序上予以駁回，併此指明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 六 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 黃 正 興 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十 日