煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第二五五號 　　被　告　乙○○ 　　　　　　甲○○ 右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十月廿三日終審判 決（八十五年度上訴字第九九五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度 營偵字第一九五號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○部分及甲○○販賣毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院更 審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台南地方法院判 處有期徒刑三月確定，於民國八十二年十月二十九日易科罰金執行完畢，又因違反麻 醉藥品管理條例案件，經同院八十四年度訴字第一五六八號判處有期徒刑五月，於八 十五年一月二十九日確定，猶不知悔改，復與被告乙○○及綽號「阿發」之不詳姓名 成年男子等三人共同意圖營利，並均基於概括之犯意聯絡，於八十五年一月中旬某日 ，先由陳進興以（○六）0000000號電話秘書呼叫九八二號，聯絡綽號「阿發 」男子，再由綽號「阿發」男子在台南縣六甲鄉某處，以電話聯絡陳進興，同意以每 四公克新台幣（下同）三萬元之價格，販賣毒品海洛因予陳進興，並由綽號「阿發」 者將毒品海洛因交付甲○○轉交與乙○○，由乙○○駕駛車號ＨＰ五一一號營業小客 車，至台南縣新營市○○街三十一巷六弄二十號陳進興住處，將重量四公克之海洛因 一包交予陳進興供其非法施用，並向陳進興收取三萬元後，返回台南縣六甲鄉○○路 「紅螞蟻遊樂場」交與甲○○等人。迨於八十五年一月二十五日十七時三十分許，陳 進興因施用毒品罪嫌，為警在台南縣新營市○○街三十一巷六弄二十號其住處查獲， 扣得陳進興持有之海洛因一包（淨重○‧九九公克，包裝重○‧四八公克）（陳進興 施用毒品部分，業經原審法院判處罪刑確定）。嗣經警員授意，在陳進興住處，打上 開電話秘書聯絡佯裝要向綽號「阿發」者，以相同價錢買受相同分量之毒品海洛因， 綽號「阿發」者遂又以同一方法由甲○○將毒品海洛因壹包交付乙○○駕駛前開營業 小客車，於八十五年一月二十五日十九時三十分許，至陳進興住處時，即為埋伏警員 查獲，當場扣得乙○○持有之毒品海洛因一包（淨重三‧四九公克，包裝重○‧四六 公克），復經警循線於同日二十時二十分許在台南縣六甲鄉○○路紅螞蟻遊樂場內查 獲甲○○等情，因而撤銷第一審不當之判決，分論甲○○共同連續販賣毒品罪，累犯 ，乙○○共同連續販賣毒品罪，各處無期徒刑，均褫奪公權終身，固非無見。惟查： 肅清煙毒條例第五條第一項雖將販賣、運輸、製造毒品規定於同一條項之內，但既係 列舉，顯然係三種獨立之犯罪型態，販賣、運輸、製造之行為，有其一，罪即成立， 三者並無必然之牽連關係，如行為人僅受販毒者之託從事運毒工作以賺取運費，非以 營利為目的從買賣毒品中賺取差價牟利，即難以販賣毒品罪相繩。本件被告乙○○係 計程車司機，檢察官僅起訴其受毒販甲○○之託運輸毒品海洛因予陳進興，每次向甲 ○○收取二百五十元之運費，並未提及乙○○有參與販賣之行為，詎原審就檢察官起 訴之事實恝置不論，逕行論處乙○○與甲○○共同販賣毒品罪，其判決認定之犯罪事 實與檢察官起訴之犯罪事實兩相歧異，乙○○之犯意究係單純運輸毒品以賺取運費， 抑為達販賣之目的而從事運輸行為，原判決並未於事實內敍明，理由亦付之闕如，殊 難謂當，本件事實之認定，既有不當，自應將原判決關於被告乙○○部分及甲○○販 賣毒品部分撤銷，發回更審。又對於煙毒案件判處無期徒刑之終審判決，不得聲明不 服。被告乙○○雖對原判決聲請覆判，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依 覆判程序辦理，故對被告乙○○之聲請，不另從程序上予以駁回，併予敍明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 六 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 黃 正 興 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十 日