煙毒等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第四四號 　　上訴人即被告　甲○○ 　　上　 訴　 人　乙○○ 右被告因煙毒等罪案件，煙毒部分，經台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十二 月七日終審判決（八十四年度上訴字第一一七五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢 察署八十二年度偵字第五七四○號、八十三年度偵字第七六○六號，併辦案號：同署 八十三年度偵字第二二五四、七六三一、七六五四號、台灣台中地方法院檢察署八十 四年度偵字第一○○七九號）後，依職權送請覆判。違反麻醉藥品管理條例部分，上 訴人等不服第二審判決，提起上訴。本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○共同連續販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院更審。 其他上訴駁回。 理 由 撤銷發回（即甲○○販賣毒品）部分 本件原判決認定被告甲○○綽號阿宏，其或基於單獨營利之概括犯意，或分別與其妻 王黃梅卿，同居女友乙○○共同營利之概括犯意，自民國八十一年六、七月間起至八 十三年八月十八日止（王黃梅卿自八十二年二月下旬起至同年四月中旬，乙○○自八 十二年二月起至同年八月十八日止），先向程祥官以十八台兩六錢新臺幣（下同）一 百十萬元之價格，或向綽號奎輪仔之不詳姓名男子及林姓不詳名字女子等人以十八台 兩六錢一百二十萬元之價格販入海洛因後，再加入葡萄糖粉末分裝成小袋出售與趙宇 輝、黃耀東、王德狄、侯永春、許國輝、林其明、鄭寶有、王敏原、謝式機、尤永嘉 及其他不特定之人，只需有利可圖甲○○即賣出等情。因而撤銷第一審此部分判決， 改判仍論以共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。 惟查：㈠有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，所謂證據，舉凡 犯罪行為之實施及態樣與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由不 備之違法。本件原判決事實認定被告甲○○或基於單獨營利之概括犯意或基於與其妻 王黃梅卿、同居女友乙○○共同營利之概括犯意，連續販賣海洛因云云，惟在理由欄 並未記載單獨販賣海洛因部分之憑據；原判決事實另認定被告等曾出售海洛因與黃耀 東，惟在理由內未記載出售與黃耀東之憑據，且事實欄將趙宇軒誤為趙宇輝，王瑞狄 誤為王德狄，亦屬可議；原判決復認定被告等曾出售海洛因與其他不特定之人，亦嫌 空泛，理由欄未敍明其憑據，均有理由不備之違法。附表伍究屬於事實欄何一部分之 附表，未見表明，尤欠明確。㈡被告在原審辯稱：其於八十二年六月間始以八千元代 價向黃金燦購用000000000行動電話，足見證人趙宇軒證稱曾於八十二年二 月底、四月中旬及六月二十六日分別利用上開行動電話向被告購買海洛因，確非實情 云云（見原審卷第一四六頁背面、第一四七頁）此一有利之辯解，原判決未說明無調 查必要或無從調查之原因，遽為判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違 誤。綜上所述，此部分認定事實尚有不當，應認有發回更審之原因。原判決另以公訴 意旨指稱被告曾出售海洛因與林裕商，審理結果，認不成立犯罪部分，因與右開發回 部分有裁判上一罪關係，併應發回，附此敍明。 上訴駁回（即甲○○、乙○○販賣安非他命）部分 ㈠查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提 理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀 者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五 條後段規定甚明。本件乙○○因共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品案件，不服原審 判決，於八十四年十二月二十六日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院 未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。 ㈡按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由 ，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果 上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適 合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○ 與乙○○基於共同營利之概括犯意，自八十三年二月間起至同年八月十八日止，先行 購入安非他命，再連續於彰化縣、彰化市、雲林縣等地，以呼叫器或行動電話為聯絡 工具，並偶由乙○○接聽電話或由其擔任駕車及把風工作，將安非他命每兩一萬餘元 ，每錢一千元，每包一千元，或一千五百元不等之價格，非法出售與林金海、謝式機 、許經泰、鄭寶有等情。已詳載所憑之證據及其認定之理由，暨適用之法律。並說明 乙○○在審判中翻異前供，為卸責之詞，不足採信。因而撤銷第一審此部分判決，改 判仍論以共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，從形式上審查，並無任何違背法 令情形。按事實之認定，證據之取捨，均屬事實審法院之職權行使，苟其論斷與經驗 法則或論理法則無何違背，即不得任意指摘為違法。查無照駕駛，事所常見，乙○○ 縱無駕照，亦難認其當然不會開車，上訴意旨指摘原審未向監理機關調查乙○○是否 領有駕照或能否開車，即認定其駕車及把風工作，有悖情理云云。委無可取，上訴意 旨所指原判決違法情形，並不存在，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形， 不相適合，應認陳春吉此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款、刑事訴訟法第三百九十五條，判決如 主文。 中 華 民 國 八十五 年 二 月 二十九 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 六 日