煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第五八號 　　被　　　告　乙○○ 　　選任辯護人　彭玉華律師 　　被　　　告　甲○○ 　　選任辯護人　李建民律師 　　　　　　　　郭芳宜律師 右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十五年一月三日終審判決（八十四 年度上重更㈠字第四七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第一 五五○、一五五一、一五五三、一六一五、一六一六、一六一七號）後，依職權送覆 判，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於被告乙○○、甲○○部分之判決，改判仍分別論處被告二 人共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠第二審審判長於開庭審判時，除命上 訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程 序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。本件核閱原審審判筆錄，審判長於命被 告二人陳述上訴要旨後，並未依刑事訴訟法第二百八十七條之規定，就其被訴事項訊 問被告二人，即命辯論終結，予以判決，踐行之訴訟程序已難謂為適法。㈡關於被告 乙○○部分：綜觀影印之八十二年偵字第一二二三號卷，楊思齊僅供稱：伊自八十二 年八、九月間開始販賣毒品，僅販賣與黃國寶及綽號「阿福」之人，毒品係由被告乙 ○○與綽號「阿海」之人談妥後，再由伊約每隔十日前往高雄取貨一次，伊販毒所得 之款，均滙入乙○○在富邦銀行所設帳戶，均係聽從乙○○之指示辦理（該影印卷第 七頁反面、第三十四頁、第三十五頁正、反面、第三十六、三十七、七十二、九十四 頁）云云，原審援引楊思齊之上開供述為判決基礎，竟謂「右開事實甲部分所載自八 十二年七月中旬起至同年十二月十六日止，如何由乙○○向高雄綽號『阿海』之人聯 絡毒品海洛因之販入事宜，再由另案已判決確定之楊思齊每隔十天前往高雄取得海洛 因分別分裝送貨販售予黃國寶、劉永欽及綽號『阿福』等人牟利，再由楊思齊收款後 將款項滙入乙○○於富邦商業銀行儲蓄部開立之000－00－000000－0號 活期儲蓄存款及第000－00－000000－0號支票存款帳戶內，業據另案共 同正犯楊思齊於另案之警訊及偵查中供明在卷（見本院八十三年上訴字第五○四四號 之偵查卷八十二年度偵字第一二二三三號，有該偵查卷影本可稽）」云云（原判決理 由甲－二－㈠），與卷內資料不相符合。另原判決認定「乙○○販售與劉永欽之毒品 係自八十二年十月間起，連續二、三次均由乙○○將毒品交由知情之劉永坤送至劉永 欽處並收取款項後交付乙○○」等情，理由欄又援引劉永欽之「我海洛因毒品均向綽 號永坤的劉永坤及乙○○購買……約六、七月（八十三年）開始購買」云云之供述（ 偵字第一五五○號卷第十四頁），說明「乙○○販賣毒品始自八十二年七月中旬」云 云（理由甲－三－四－㈡），事實欄之記載，與理由欄之敍述，亦不盡相符，究乙○ ○係自八十二年七月中旬，抑自同年八、九月間開始販毒，原審未予查明。又原判決 事實甲－二－㈡記載「楊思齊為警逮獲後，乙○○即往台灣中部匿藏，猶不知收斂， 仍基於概括之犯意，於八十三年元月初及元月二十八日左右，陳某連續二次透過知情 、有幫助販賣毒品犯意之張劍能聯絡泰國綽號『阿鹹』不詳姓名之成年人，其中元月 二十八日左右張某透過知情、有幫助販賣毒品犯意之江瑞清接續數次聯絡乙○○，嗣 再由『阿鹹』與乙○○直接洽談販入毒品事宜。其後，陳某於八十三年元月中旬在台 北市○○路三○六號康華飯店五○七室，以七百餘公克一百一十萬元（新台幣，下同 ）之價格販售與鍾鵬騰……嗣於八十三年元月下旬，以八十五萬元之價格販售毒品約 九兩與劉永欽，……再於同年二月二日下午五時許，乙○○將毒品海洛因一大包放置 於有共同犯意聯絡之女友潘秀雯皮包內前往上址五○七室以販售交付鍾鵬騰……」等 情，如果屬實，則乙○○之毒品既係向在泰國之「阿鹹」販入，其此部分所為，亦應 成立懲治走私條例第二條第一項之走私，及肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪 ，原判決未論以上開二罪，又有判決不適用法則之違法。另原判決認定乙○○係透過 有幫助犯意之張劍能、江瑞清居中聯絡「阿鹹」，洽談販入毒品事宜，理由欄則未說 明其認定之理由及依據，亦嫌判決理由不備。再原判決理由乙－㈣－㈡既說明「八十 二年十二月間，陳淑貞係與乙○○、楊思齊共同在台北市○○街一七八號四樓之一， 以七萬元之代價販賣毒品予黃國寶牟利，並非與甲○○共同販賣」云云，乃對乙○○ 之該部分犯行，又未併予審判，亦有未當。㈢關於被告甲○○部分：被告甲○○一再 否認有販賣毒品犯行，辯稱扣案之毒品七塊係吳來旺所寄放云云，並請求訊問吳來旺 （原審卷附八十四年十一月三十日聲請狀）。吳來旺於台灣士林地方法院檢察署八十 三年度偵字第二九八五、三一九五號煙毒案件八十三年五月六日偵查時，亦否認有販 賣毒品與甲○○之情事（見原審卷附該筆錄）。另依第一審卷附上開煙毒案件起訴書 記載，吳來旺之海洛因磚係在大陸向綽號「小張」之人購得，再私運回台銷售，其每 塊進價為「十萬元」左右，而依原判決認定之事實，甲○○係以總價二百七十四萬元 向吳來旺販入海洛因磚二十八塊等情，依此事實，其每塊進價為九萬七千八百五十七 元（小數點以下四捨五入），倘均屬實，衡諸常情，吳來旺是否有在大陸以每塊約十 萬元販入之海洛因磚，私運回台後，反以低於其販入之價格出售與甲○○之可能，即 非無疑，實情究何，原審未予查明，對被告聲請之證據未予調查，復未說明無調查必 要之理由，自難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。又販賣毒品所得財物 ，依肅清煙毒條例第十三條第一項之規定，係採義務沒收主義，原判決既認定被告自 吳來旺處販入海洛因磚共二十八塊，且僅出售與鍾鵬騰一人等情，如果屬實，則扣除 扣案之七塊，其共已出售二十一塊，每塊九‧三兩共一九五‧三兩，以每十八兩九十 七萬元之價格售出，被告販毒所得共為一千零五十二萬四千五百元（9.3×21＝195.3 ，195.3÷18＝10.85，970000×10.85＝00000000 ），該款已否費失，即應予查明， 如尚未費失，自應予沒收之諭知，如已費失，亦應於理由內說明不能沒收之原因，原 判決對此依法必須沒收之物，置而不論，又嫌判決理由不備。又檢察官起訴甲○○之 犯罪事實為「甲○○與郭見志二人共組販毒集團，並基於概括犯意，自八十二年十月 間起，由甲○○赴大陸聯繫販毒管道，同年十一月間自新竹孫福壽處以每塊數十萬元 之價格販入海洛因十二塊，復於八十三年一月初及一月二十三日左右自新竹市吳來旺 處販入海洛因先後二次分別為十六塊及十二塊，再由甲○○承租台北市○○區○○街 四○巷三號一樓房屋供作藏放毒品之處所，甲○○在外聯絡買主，成交後由郭見志負 責毒品運送或收取毒款，於八十二年十二月間在台北市○○街一七八號四樓之一交毒 品海洛因若干（數目不詳）予陳淑貞轉讓他人，八十三年一月初及同月二十三、二十 四日左右在台北市康華大飯店售毒品二次予鍾鵬騰，每次十八台兩，價格九十七萬元 ，八十三年六月初在台北市○○○路圓環附近售予乙○○海洛因二次共計八塊，得款 三百六十萬元……」等情，原審僅就被告甲○○自吳來旺處販入，及出售與鍾鵬騰暨 交毒品予陳淑貞轉讓他人部分予以判決外，對起訴書所指其餘犯罪事實則均置而不論 ，亦難謂無已受請求之事項未予判決之違法。以上數端，均為原審本於職權應予調查 之事項，而未詳加查明，案關重典，認應發回更審，期臻翔適。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十五 日