煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第六五號 　　上　訴　人　乙○○ 　　選任辯護人　徐南城律師 　　被　　　告　甲○○ 　　選任辯護人　徐南城律師 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十四年十二月六日終審判決後，依職 權送覆判，另右上訴人因貪污案件，不服同院第二審更審判決（八十四年度上重更㈠ 字第三一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十二年度偵字第三五一四、二六 九七、二六九八、三三三二、五二二九、五九二○、六九八三號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，甲○○部分發回台灣高等法院更審，乙○○ 部分發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○及上訴人乙○○部分之判決，改判依想像競合 及牽連關係，從一重論處被告甲○○共同連續販賣毒品罪刑，論處上訴人乙○○依據 法令從事公務之人員對於違背職務之行為，期約賄賂罪刑，固非無見，惟查： 甲、被告甲○○部分： ㈠原判決事實欄（事實四）記載「潘美惠為警查獲後，仍依『廖忠福』之傳真指示， 通知與廖忠福、廖忠清有販賣海洛因犯意連（聯）絡之李堃城前往其住處取貨（毒品 ）銷售」等情，理由欄則援引潘美惠於警訊時供稱：「這批海洛因（即查扣之海洛因 十六塊）預定由張子猷全權處理，但是在三月二日十五時卅分許，『甲○○』傳真一 份資料內容連絡綽號國泰，00－0000000－000，留電話0000000 00號行動電話請他來取二一○○公克海洛因」、「李先生（叫阿生）我不知道要拿 給他，但『甲○○』曾傳真資料叫我呼叫一位國泰來拿二一○○公克……國泰是警方 所查獲之李堃城本人」、「是『甲○○』從泰國傳真要我留行動電話號碼給秘書公司 ，然後將二一○○公克交給自稱國泰的人」云云為判決基礎（原判決理由壹－三）， 已有事實與理由矛盾之違法。㈡共同正犯，乃係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行 為之一部，互相利用他人之行為，以達成犯罪之目的，故各共同正犯間，非僅就自己 實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對其他共同正犯所實施之行為，共同負 責。本件依原判決認定之事實（原判決事實二、三、四），被告甲○○係因受八十二 年一月中旬走私毒品成功之鼓舞，亟思擴大走私毒品牟利，乃與廖忠清、廖忠福、潘 美惠、張子猷等人共同基於販賣毒品營利之概括犯意，由甲○○、廖忠清、廖忠福負 責在泰國購買毒品私運入境，潘美惠、張子猷在台負責接貨銷售，八十二年二月中旬 挾帶海洛因走私入境之手槍三支、子彈五十五發，係供為潘、張二人在台販賣毒品自 衞之用等情，如果無訛，則被告與廖忠福、廖忠清、潘美惠、張子猷等人既基於共同 販賣毒品營利之概括犯意而各自分擔在泰國販入、私運進口及在台銷售行為之實施， 彼此互相利用他人之行為，以完成犯罪之目的，依前開說明，自均應就全部行為負共 同責任，乃原判決又謂「張子猷與潘美惠只是在甲○○等三人私運毒品、槍彈入境後 ，負責銷售毒品並持有槍、彈自衞，並未參與販入毒品槍、彈及自泰國將毒品、槍、 彈輸入台灣地區之行為，尚難認張子猷與甲○○等三人共犯運輸毒品、槍、彈及走私 罪」云云，（原判決理由壹－四），亦有未當。㈢據被告甲○○供稱：「第三批毒品 係以鈴木四○○ＣＣ變速箱運輸，手槍是廖忠福裝的……之前，潘美惠與廖忠福都聯 絡好了，槍是要賣的，價錢如帳單所載，若沒賣完，再運回泰國，再換第四批海洛因 （即以物易物之方式），以槍之價格換抵海洛因……」云云（一審卷二第卅頁反面） 。原判決援引被告之上開供述為判決基礎，竟認定「私運進口之手槍三支、子彈五十 五發係供為潘美惠、張子猷在台販賣毒品自衞之用」等情（原判決事實三），又有認 定事實不依證據之違法。㈣原判決事實三初載「八十二年二月中旬，廖忠清、廖忠福 在泰國購得海洛因一千七百公克，交由甲○○私運進口，潘美惠接貨後，『悉數』交 與張子猷銷售，張子猷並於八十二年二月廿五日將販賣海洛因所得九十萬元（新台幣 、下同）交潘美惠」，繼又認定「潘女於同年月廿三日及廿五日分別透過金亞銀樓將 販賣毒品所得『五十五萬元』及『九十萬元』滙予泰國之甲○○」等情，倘若屬實， 則張子猷該次販毒所得僅為九十萬元，何以潘美惠竟滙交甲○○一百四十五萬元，原 因何在﹖實情究何﹖另據被告一再主張其在泰國向我國駐泰國代辦處及內政部警政署 刑事警察局國際科科長何招凡投案後，即供出所知之一切，提供在泰國銷售台灣之毒 品及販毒集團，因而破獲廖忠福、廖忠清毒品源頭之上線等語，並請求訊問證人邸志 達、何招凡（原審卷第七十六頁反面、第一一七頁反面、第一一八頁、第一九八頁） 。是否屬實，關涉被告有無肅清煙毒條例第十一條之適用，自有傳喚邸、何二人，詳 予調查之必要，原審雖傳喚何招凡到庭證稱：「（被告提供的）不只（是）廖忠福資 料，後來我們到的地點與他提供的相同，我們也有其他資料，但他提供的資料也符事 實」等語（原審卷第一八六頁反面），但所謂「不只是廖忠福之資料」、「我們也有 其他資料」云者，其範圍為何﹖是否因被告之供出毒品來源，因而破獲廖忠福、廖忠 清之毒品上線，均尚欠明瞭，原審亦未進一步予以究明，即率以「被告提供廖忠清兄 弟之有關資料，其提供之資料與警方原來所掌握之資料相同」，認「其情節只是犯罪 後之態度問題，尚不符供出煙毒上游來源而破獲之要件」云云，亦嫌速斷。案關重典 ，此部分認仍應發回更審，期臻翔適。 乙、上訴人乙○○部分： ㈠被告（包括共同被告）之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方 法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白係出於不正之方法，並非自由 陳述，即其取得自白之程序已非適法。則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係 適法之證據，即不得採為判決基礎。本件據原審共同被告趙進吉主張警訊時遭受刑求 云云（一審卷一第八十九頁反面），原審對其上開主張未予調查，即率採其於警訊時 之供述，為上訴人之判決基礎，於法已難謂無違。㈡依原判決認定之事實，蕭德誠、 趙進吉係於八十二年二月廿七日受理報關事宜時，因恐大陸製茶壺無法順利通關，乃 由趙進吉與上訴人溝通，經上訴人指點用茶壺以外之名義申報進口，蕭德誠、趙進吉 始以「杯盤類」報關等情，但依卷附商業發票（ INVOICE，見偵字第二六九八號卷第 一三八頁）所載，該批茶壺係於八十二年二月廿三日在泰國委託聯合運輸公司運送， 托運當時填載之品名即為杯（CUP)、盤（TRAY），如均屬實，則托運人既於八十二年 二月廿三日即以杯盤名義托運，趙進吉是否仍須待上訴人之指點，始以杯盤類報關﹖ 又貪污治罪條例第四條第一項第五款之期約賄賂罪，須公務員關於違背職務之行為期 約賄賂後，因而為違背職務之行為始足當之。本件貨物，依卷附進口報單所示，上訴 人於八十二年二月十七日即已驗畢（見偵字第二六九八號卷第一四○頁反面）。證人 陳謙諒亦證稱：本件貨物於八十二年二月廿七日報關，經關員查驗分估繳稅完畢等語 （偵字第二六九八號卷第十二頁），倘均無訛，則本件貨物上訴人既已於八十二年二 月廿七日即已驗畢，趙、蕭二人是否猶有於八十二年三月一日再向上訴人要求「不開 箱驗貨放行」，雙方因而達成「期約賄賂」，上訴人並因此「未開箱驗貨，以劃斜線 方式在進口報單上逐項挑認放行，為違背職務之行為」之可能，亦非無疑，實情究何 ﹖原審未深入詳予查明。另原判決事實欄記載「上訴人於八十二年三月一日與蕭德誠 、趙進吉達成期約賄賂後，乃未開箱驗貨，而以劃斜線方式在進口報單上逐項挑認放 行」，理由欄則援引趙進吉於警訊時供稱：「這件貨物在二月廿七日十時許，由台北 關稅局乙○○關員驗放……」云云為判決基礎，事實欄之記載，與理由欄之說明，不 儘相符，亦有事實與理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，此部分 應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應分依肅清煙毒條例第十七條第三款、刑事訴訟法第三百九十七條、第四 百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十七 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 二 日