煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第六六號 　　被　告　甲○○ 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年一月二十五日終審更 審判決（八十四年度重上更㈣字第四四六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八 十二年度偵字第一四○一七號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。 理 由 本件原判決認定：被告甲○○基於販賣毒品牟利之概括犯意，自民國八十二年十一月 間某日起，迄同年十二月二十四日止，以每錢新台幣（下同）一萬元之價格販入毒品 海洛因後，除部分供己施用外，其餘則以天秤、砝碼及塑膠袋分裝成小包，並以00 0000000號（代號七七）呼叫器作為販毒連絡工具，連續在台南市○○○街二 十二巷三十六弄三十二號五樓之三租住處，分別販賣毒品海洛因予吳昭慧及呂瑞彬二 人，每一小包售價三千元，每錢約可售得一萬四千元而獲利四千元，共先後各販賣予 吳昭慧及呂瑞彬各六次，每次一小包，計共得款三萬六千元；嗣於八十二年十二月二 十四日下午四時五十分許，吳昭慧因持有毒品海洛因為警查獲，供出毒品來源係購自 甲○○，警方乃取得吳昭慧之配合，以前述呼叫器聯絡甲○○，佯稱欲向甲○○購買 海洛因，並約定於當日晚間在甲○○前述租住處前交易，迄當晚二十一時五十分許， 甲○○乃囑咐具有犯意連絡之呂瑞彬（業經判處共同販賣毒品未遂罪刑確定）攜帶如 原判決附表一編號一所示之毒品海洛因二小包下樓欲交付予吳昭慧，甫下樓即被埋伏 之警員攔截查獲，並當場在其右長褲口袋內搜獲上述毒品海洛因二小包（淨重共二‧ 三七公克），旋又在該處後門逮獲欲行逃逸之甲○○，並在甲○○身上夾克口袋內查 扣如該附表一編號二所示之毒品十八包（淨重共計一四‧四一公克）；另在甲○○前 揭租住處查獲如該附表一編號三至六所示其所有供販賣毒品所用之工具物品等情。因 而撤銷初審關於被告販賣毒品部分之判決，改判仍論被告共同連續販賣毒品罪，科處 無期徒刑，褫奪公權終身，固非無見。 惟查：㈠原判決於事實欄內認定被告販賣毒品每錢售價約一萬四千元而獲利四千元； 理由欄內復說明此項事實業經被告供明在卷（見原判決第五頁末五行、四行）。然依 卷內資料，被告於警、偵訊時固坦承多次販賣毒品不諱，惟並無每錢毒品出售價格約 為一萬四千元之相關供述。原判決此部分難謂無認定事實不憑證據之違法。㈡原判決 認定被告販賣毒品每包售價三千元，全部販賣所得計三萬六千元，係以該判決附表三 之計算方式為憑據（見原判決第八頁末行），惟依該附表三第四項所載：每台分一千 四百元與每包二‧一台分，所得之乘積應為每包二千九百四十元，與原判決核算之三 千元有間，亦與原判決所援用之被告於警、偵訊時所為每包賣三千元之自白不符（見 原判決理由三第七行、第九行），併有證據上理由矛盾之違法。㈢依原判決認定之事 實，被告販賣毒品既遂部分係其一人單獨所為，僅其被查獲日販賣毒品未遂部分，係 與呂瑞彬共同犯之，原判決理由內亦僅就被告販賣未遂部分，說明應論以共同正犯， 並認被告販賣未遂與既遂部分係基於概括犯意而為，應就販賣既遂論以連續犯一罪（ 見原判決理由五），則論罪之販賣既遂部分，既無共同犯罪之情形，乃原判決主文內 竟諭知共同連續販賣毒品罪刑，亦有判決主文與事實、理由不相適合之違背法令。原 判決認定事實及適用法律均有不當，應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十七 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 林 增 福 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 法官 楊 商 江 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 八 日