違反肅清煙毒條例等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第七三號 　　上訴人即被告　甲○○ 　　選 任辯護 人　蕭麗琍律師 　　　　　　　　　郭玉山律師 　　　　　　　　　蔡信泰律師 右上訴人因違反肅清煙毒條例等罪案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十四年 十二月四日終審及第二審判決（八十四年度上訴字第七五一號，起訴案號：台灣嘉義 地方法院檢察署八十三年度偵字第四三六九、四五五三、四六五四、四七六五、四八 四七號）後，送請覆判及不服提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○販賣毒品、非法販賣麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分 院更審。 理 由 本件原判決認定上訴人即被告甲○○意圖營利，基於概括之犯意，於民國八十三年六 月間某二日，在雲林縣古坑鄉崁腳村華興八之二號房屋附近，連續二次，以每次三包 ，每包新台幣（下同）一千元價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予戴獻添； 又另行起意，與林茂山（已經初審判刑確定）、謝秀玲（已經原審判刑確定）共同基 於概括之犯意，意圖營利，自八十三年八月間某日起，以裝機地址在嘉義縣梅山鄉雙 溪村芎蕉山十之三號之（○五）0000000號（檢察官起訴書誤載為00000 00號）電話，供與欲向彼等購買毒品海洛因者聯絡，於達成買賣之合意後，即由林 茂山持以較低價格販入之海洛因交付購買者，並收取較販入時價昂之款項而完成交易 ，而甲○○及謝秀玲則負責海洛因之貨源調度工作（詳如附表所示）。八十三年八月 十二日一時許，甲○○、謝秀玲携以十八萬元價格販入之海洛因至雲林縣斗南鎮嘉洲 汽車旅館投宿，適警臨檢，恐被查獲，由謝秀玲將該批海洛因丟入馬桶沖走，先後於 同日十一時三十分，在該賓館三○七室及同年九月一日十九時三十分，在梅山鄉雙溪 村芎蕉山十之三號工寮內，為警查獲等情，因而維持第一審及初審所為論處上訴人連 續非法販賣麻醉藥品及共同連續販賣毒品累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴， 固非無見。 惟查㈠原審依據證人戴獻添在警訊及第一審訊問時之證言，認定上訴人連續二次非法 販賣安非他命給戴獻添。然戴獻添既係向上訴人購買安非他命，在第一審何以又稱： 其有主動分一點安非他命給上訴人吸用，因上訴人幫其拿安非他命等語（見第一審卷 二○八頁），實有究明必要。原審亦認應傳訊戴獻添以明真相，乃經多次傳喚未到， 即謂無再俟其到庭審問之必要，自有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。 ㈡按有罪之判決書，應記載犯罪之事實，舉凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及 其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。原判決認 定上訴人與林茂山、謝秀玲共同連續為附表所示之販賣毒品行為，但對販賣海洛因之 數量及所得財物，究為多少﹖均未明白認定，亦有未合。㈢原判決理由記載：經監聽 林茂山在嘉義縣梅山鄉雙溪村芎蕉山十之三號之（○五）0000000號電話，得 知八十三年八月十五日、十六日間，有人以林茂山之上開電話發訊號給持用0000 00000號呼叫器者，之後有發話者稱：「我現在在那邊等他們拿錢來。」，而受 話者答：「你還在等哦！如果他們沒有拿錢來，東西不要給他，整包不要拆拿回來， 你先不要給他們哦！」及「……東西給人家沒﹖有沒有拿到錢﹖」，發話者回答：「 有啦！我現在馬上要回去了，在灣橋那邊……。」，有通訊監察資料在卷可按，據謝 秀玲在初審訊問時供稱：該段通話係伊與林茂山間之通話（見初審卷第一九四頁反面 倒數第五行至倒數第三行），且核與林茂山在警訊中所坦承如附表編號二所示之情節 相符（見八十三年度偵字第四三六九號偵查卷第四十二頁正反面），堪認此次係謝秀 玲與林茂山共同販賣毒品海洛因予「黑牛」云云。然對卷附嘉義縣警察局八十三年八 月十五日、十六日監聽0000000號電話之紀錄記載上開監聽內容為阿玲（即謝 秀玲）與茂坤（即甲○○）之對話（見嘉義縣警察局八十三年九月二日卷第廿三頁反 面），何以不足採，未見說明，其理由尤屬未備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本 院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。又犯肅清煙毒條例之罪者，以 地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審。但其經高等法院或其分院判處 死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十 六條定有明文。其應依此項特別程序辦理者，被告之聲明上訴，祇係促請原審法院為 職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故被告對販賣毒品部分之上訴，不另從程序 上予以駁回，併予敍明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，刑事訴訟法第三百九十七條、第四百 零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 九 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十二 日