煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第七六號 　　被　告　甲○○ 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年一月十八日終審判決 （八十四年度上訴字第一九七二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度 偵字第七八五九號）後，依職權送覆判，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○意圖營利，基於概括之犯意，於民國八十四年五月中旬某 日下午三時許，在高雄市○○路與本舘路口，以新台幣（下同）四萬七千元之價格販 賣毒品海洛因一包予吳樹明，八十四年六月廿八日下午四時許，又在高雄市○○路與 博愛路口，以五千元之價格販賣海洛因一包予吳樹明，吳樹明於購得海洛因後，與其 同居女友黃秀枝共同意圖營利，基於概括之犯意，自八十四年二月間某日起，至同年 七月間止，在台南市○○路四九○巷廿七－二號住處，連續販賣予王樹根五次、王啟 鋒三次、吳錦良十次、郭柏宏十五次（吳、黃二人業經判決確定）。嗣至八十四年七 月廿日十五時五十分許，經警在吳樹明之上開住處查獲吳、黃二人，吳、黃二人並經 警之授意喬裝向被告購買毒品，約其見面，而於同日下午六時許在高雄市○○路與本 舘路口查獲被告，扣得被告所有之海洛因三包等情，因而撤銷第一審關於被告部分之 判決，改判仍論處被告連續販賣毒品罪刑，固非無見。 惟查：㈠第二審審判長於開庭審判時，除命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審 判程序訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序，即命辯論終結，予以判決，自屬違 背法令，本件核閱原審審判筆錄，審判長於命被告陳述上訴要旨後，並未依刑事訴訟 法第二百八十七條之規定，就其被訴事實訊問被告，即命辯論終結，予以判決。又原 判決援引法務部調查局00000000號檢驗通知書為判決基礎之一，但並未於審 判期日向被告提示該證據，令為辯論，踐行之訴訟程序，已難謂為適法。㈡據證人吳 樹明於警訊時供稱：「共向甲○○購買（海洛因）二次（交易完成的），分別於八十 四年六月廿八日至高雄市○○路與新莊仔路口交易一包海洛因，價錢為新台幣五千元 。於八十四年七月十日左右在高雄市○○路與本舘路口交易一包海洛因，價錢一萬五 千元，……」（警卷第三頁反面），於檢察官偵查時供稱：「第一次是六月在高雄市 ○○路、博愛路口買五千元」，「第二次是七月初在高雄市○○路與本館路口買一萬 五千元」，「第三次是昨天（八十四年七月廿日）警方叫我約他（被告）出來，向他 買」（偵查卷第十九頁反面、第廿頁），於第一審供稱：「（甲○○）前後賣我二次 ，第二次五千元，是阿煌載我去買的，在高雄市○○路及新莊路口，其中阿煌和宏明 出二千元，五千元一包，當時是八十四年六月廿八日下午四點。第一次買是一萬五千 元，是良仔載我去的，他出三萬二千元，我出一萬五千元買一包，時間是八十四年五 月中旬下午三點在高雄市○○路及本舘路口」（第一審卷第九頁正、反面）各云云， 綜觀其上開供述，對向被告購買毒品之時間及價格（數量），前後所供並不一致，原 審俱採為「被告於八十四年五月中旬某日下午三時許，在高雄市○○路及本舘路口， 以四萬七千元之價格售予吳樹明海洛因一包。於八十四年六月廿八日下午四時許，在 高雄市○○路及博愛路口，以五千元之價格，售予吳樹明海洛因一包」之判決基礎， 又有判決理由矛盾之違法。㈢原判決事實欄初載被告係自『八十四年五月中旬某日』 開始販賣毒品海洛因予吳樹明。乃於吳樹明部分又載「吳樹明購得海洛因後，與其同 居女友黃秀枝共同意圖營利基於概括犯意之意思聯絡，自『八十四年二月間某日起』 ，至同年七月間止，連續販賣海洛因予王樹根五次、王啟鋒三次、吳錦良十次、郭柏 宏十五次」等情，事實欄前後之記載，亦屬矛盾。究被告係自何時開始販賣海洛因予 吳樹明，原審未予查明。另原判決認定被告係於八十四年七月廿日十五時五十分許， 警察局查獲吳樹明、黃秀枝二人，因吳、黃二人之供述，經警授意渠二人喬裝向被告 購買毒品，約其見面，而於同日十八時許查獲被告等情，理由欄則又說明「甲○○雖 於本院審理時供稱只賣吳樹明一包二萬五千元及另一包五千元，惟吳樹明於警訊之初 供稱八十四年六月廿八日向被告購買五千元，同年七月十日購買一萬五千元，惟同年 七月十日該次係吳樹明被查獲後經警授意喬裝向被告購買」云云（原判決第三頁正面 ），事實欄之記載，與理由欄之說明亦不盡相符，案關重典，認應發回更審，期臻翔 適。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十八 日