煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第八號 　　被　　　告　甲○○ 　　選任辯護人　陳慶祥律師 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十一月二十八日終審 更審判決（八十四年度上更㈠字第三一一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八 十三年度偵字第三一五六、三八八三、四○二五號、八十三年度少連偵字第八五號） 後，依職權送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○意圖營利，基於概括犯意，將其在雲林縣崙背鄉向李日勇 及另一綽號文仁之男子以每台兩新台幣（下同）五萬至十一萬元販入之毒品海洛因， 先後於民國八十三年五月至七月間，分四次販賣予黃義忠，又於同年七月十九日晚間 七、八時許，在雲林縣虎尾鎮，以三十九萬元之價格販賣毒品海洛因六台兩予洪梓雄 ，同年七月二十二日下午，楊月瓊向雲林縣警察局斗南分局檢舉被告販賣毒品，警方 要求楊月瓊佯裝向被告購買毒品，楊月瓊為配合警方，乃與被告約定在雲林縣斗南鎮 儂來理容院門口交貨，被告果於同日晚十一時左右抵達，告知楊月瓊東西（指毒品） 放在理容院停車場旁側門馬達旁，價錢三十萬元，楊月瓊佯裝點數鈔票時，被告當場 為警捕獲，並搜得海洛因五十四‧○七公克，致此部分販賣未得逞等情，因將初審關 於被告販賣毒品部分之判決撤銷改判，論以連續販賣毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權 終身，固非無見。 惟查：㈠原判決依據被告於警訊時之供述，認定其販賣之毒品海洛因係以五萬元至十 一萬元之價格購入，但被告於警訊時係供稱：我海洛因都是向一名綽號文仁和一名李 日勇之男子購得，於八十三年三、四、五、六、七月各購買一次，三月購買一領（一 兩），售價是壹拾萬元，四月份買二兩，售價壹拾玖萬元，五月份買三領，售價二十 七萬元，六月份買四領，售價三十四萬元，七月份買七領，售價三十五萬元（見警卷 ㈣第一頁反面）。依此項供述，被告販入之海洛因，並無每兩十一萬元之價格，原判 決認定其以每兩五萬元至十一萬元之價格購入，與卷存資料不相適合；又關於販賣海 洛因予洪梓雄部分，固經被告自白不諱，惟洪梓雄於警訊時係供稱：我為警查獲之海 洛因，是我朋友甲○○所寄放（見同上警卷第四頁反面）。並未供述係向被告購買， 此後該洪梓雄迄未到庭應訊，則二人之供述即相互歧異，原判決認被告此部分之供述 與洪梓雄證述之情節相符，並資為被告論罪之依據，難謂無證據上理由矛盾之違誤。 ㈡被告一再抗辯本案查獲之海洛因五十四點零七公克係證人李日勇所有，其受李日勇 之託代為轉交楊月瓊，並非與楊月瓊連絡販賣，該李日勇已被另案覊押於台灣雲林看 守所，請求借提該李日勇，以查明真相，有其調查證據聲請狀附原審卷可按（見原審 更審卷第四一－四二頁、第五一－五二頁、第一二四－一二六頁、第一四九－一五○ 頁），原審審判期日，審判長訊以：「有何其他證據要調查﹖」答稱：「請求傳訊李 日勇。」有筆錄記載可憑。查其聲請調查之證據，與待證事實有關，自有查明必要， 原審未為調查，又未於判決內說明不予調查之原因，亦有可議。㈢關於販賣予楊月瓊 部分，依原判決認定之事實，楊月瓊並無購買毒品之意思，原判決理由亦說明楊女係 應警方之要求，佯裝購買毒品，實無購買毒品之意，與被告間並無買賣毒品之合意。 則被告與楊女間無從發生交易行為，自不生販賣未遂之問題，況販賣毒品罪，並不以 販入後復行賣出為構成要件，但以營利為目的，將毒品購入，或將毒品賣出，有一於 此，犯罪即經完成，均不得謂為未遂。原判決既認定被告持有擬賣與楊女之毒品，係 以營利為目的購入，即應成立販賣毒品罪，本院前次發回意旨，已予指明，原判決仍 就此部分論以販賣毒品未遂罪，其法律之適用，亦難謂當。原判決既有不當，應認仍 有發回更審之原因。末查被告於警訊時即供述其販賣之毒品係向李日勇購得，而依其 上開調查證據聲請狀所載，該李日勇已於八十四年八月三十日經警捕獲，另案覊押於 台灣雲林看守所，則被告有無肅清煙毒條例第十一條之適用，應注意及之。案經發回 ，併予指明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 一 月 十一 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 謝 家 鶴 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 炳 煌 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 一 月 十七 日 Ｑ