煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第八七號 　　被　告　甲○○ 　　　　　　乙○○ 右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十二月二十日終審 更審判決（八十四年度上更㈠字第三四二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八 十三年度偵字第一一三六五號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○、乙○○基於共同營利之概括犯意，自民國八十三年六月 間某日起至八十三年十月三日止，先後在台南市○○路三○四號七樓之九同居處或其 他不詳地點，將向綽號「雄仔」之不詳姓名者，以每台兩（三十七‧六公克）新台幣 （下同）八萬元代價販入毒品海洛因，使用攪拌器攪拌後，再以小型電子磅秤及塑膠 袋分裝或直接將海洛因摻入香煙後，逐筆在帳冊記載，以高於其所販入之價格，分別 出售予綽號「晶鑫」、「明山」、「風仔」、「宗德」等不詳姓名之人（摻海洛因香 煙每支三百元，海洛因每小包重量、價格則不詳），共計出售海洛因等（包括出售安 非他命之價錢在內）計一百四十三萬七千元。嗣於八十三年十月六日晚上八時許被警 查獲等情。因而撤銷初審該部分之判決，仍論處甲○○、乙○○共同連續販賣毒品罪 刑，固非無見。惟查：㈠、沒收屬於從刑之一種，非有主刑之存在不得單獨為之，此 觀刑法第四十條之規定自明。原判決未論處被告等違反麻醉藥品管理條例之主刑，竟 以被告等共同販賣安非他命有所得價金，引用刑法第三十八條第一項第三款單獨對販 賣安非他命所得價金諭知沒收，自與刑法第四十條之規定有違。㈡、沒收之物，須於 犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據。被告等 共同販賣毒品所得究為若干﹖仍應依卷內資料詳為審酌予以明確認定，始足為適用肅 清煙毒條例第十三條第一項沒收犯罪所得價金當否之判斷。原判決認定事實，既有不 當，應認仍有發回更審之原因。被告等雖均上訴，僅為促使終審職權之發動，不另從 程序上駁回。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十九 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 吳 昭 瑩 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十三 日