煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第九三號 　　被　告　甲○○ 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年二月十五日終審判決 （八十四年度上訴字第一二七五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十二年度 偵字第二七四○號、三一五四號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。 理 由 本件原判決引用初審判決書記載之事實、理由，認定被告甲○○曾於民國七十七年間 犯妨害自由罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，並於七十八年四月二十七日 判決確定，已於同年六月七日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，又意圖營利，竟基於 販賣毒品之概括犯意，自八十二年三月間某日起，至同年四月間某日止，以其所有之 呼叫器號碼（000000000＃○六六）作為其毒品交易之聯絡方式，並與欲購 買毒品之陳淑娟相互約定以嘉義市○○○路嘉義師範學院前為毒品交易地點，而以每 包新台幣（下同）三千元之價格，連續販賣毒品海洛因予陳淑娟八次，每次販賣數量 為一包，其中七次陳淑娟每次皆以三千元現金交付甲○○，另一次則以渠所有之打火 機一個供甲○○作為價金抵償物。嗣於八十二年五月十八日二十一時二十五分許，經 警在嘉義市○○路二十六號凱歐汽車賓館臨檢時，查獲陳淑娟施用毒品，再據陳淑娟 之供述而查獲上情等情，因而維持初審論處被告甲○○連續販賣毒品（累犯）罪刑 之判決，駁回甲○○在終審之上訴，固非無見。 惟查，㈠、證人陳淑娟於偵審中供稱，伊於被警查獲之後，經警察授意再打呼叫器連 繫甲○○，佯裝要買海洛因，鄭某與伊約定於八十二年五月十九日凌晨三、四時許在 嘉義師範學院門口見面交易，當時甲○○騎機車赴約，見到警察盤查，即將海洛因藏 放含在口中，所以沒被搜到等語；另證人即查獲本案之嘉義市警察局第一分局八掌派 出所主管余鴻恩亦於初審證謂，當時查獲陳淑娟，再由陳女打呼叫器呼叫販毒之甲○ ○至嘉義師範學院門口交易，嗣甲○○騎機車前來，伊上前盤查，鄭某即騎機車逃逸 ，經追捕方逮獲鄭某，但未在其身上搜獲毒品云云（見初審八十四年度訴緝字第二一 號卷第一○二頁、第一三三頁背面），二人證詞情節相符，初審判決理由（第一段之 ㈠）即採信上述證詞為論罪之證據，但就陳淑娟指證甲○○於該八十二年五月十九日 赴約交易毒品之事實，則漏未論敍其罪責，原審亦未予糾正，逕予維持，均屬理由矛 盾。㈡、甲○○於初審及終審均辯謂，陳淑娟係透過案外人陳建成向伊借貸三千元， 並以一只都彭九○型打火機質押，並非以該打火機抵價三千元向伊購買海洛因等詞， 並聲請傳訊證人陳建成為證。原審亦傳喚陳建成到庭證明甲○○所稱是實（見原審卷 第一百三十頁），則該陳建成之證詞似應為有利於甲○○之證據，乃原審置而不論， 亦未說明不足採信之理由，自屬理由不備之違誤。㈢、初審及終審判決均認定甲○○ 以其所有之呼叫器（號碼000000000＃○六六）作為毒品交易之工具，如果 無訛，該具呼叫器為鄭某販賣毒品所用之物，竟未依肅清煙毒條例第十三條第一項之 規定諭知沒收，亦有判決不適用法則之違誤。綜上所述，原判決認定事實即有不當， 應予撤銷發回更審。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法 院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院 於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。其應依此項特別程序 辦理者，被告之聲明上訴，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦 理。故本件被告甲○○及其配偶黃月香之上訴，不另從程序上予以駁回。附此敍明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十六 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 張 信 雄 法官 張 吉 賓 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 四 日