煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第九九號 　　被　　　告　甲○○ 　　選任辯護人　鄭峻明律師 　　　　　　　　陳魁元律師 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年三月八日終審更審判 決（八十四年度上更㈠字第二三六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年 度偵字第五五三九號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○（綽號阿土）與黃水玉（業經判處罪刑確定）共同意圖營 利，基於概括犯意，由其提供毒品海洛因，黃水玉以家中000－0000號電話為 聯絡工具，於孫大欽打該支電話找阿土時，其或黃水玉接聽，並先由其至臺南市○○ 路大廟口附近查看，與孫大欽談妥價錢及數量，嗣再經由電話聯絡後，由黃水玉帶海 洛因至該大廟口附近交貨收錢，連續販賣海洛因予孫大欽，計民國八十一年十月間一 次、同年十一月二次，同年十二月間二次，每次一包五分重，每包價格新臺幣（下同 ）七千元。嗣孫大欽於八十二年一月十四日因施用毒品為警查獲，經追查得知其以上 開電話向「水玉」之婦人購買，乃授意其再以該電話佯稱欲購買海洛因，果於同日晚 上，在臺南市○○路大廟口逮獲黃水玉，並當場扣得黃水玉所攜帶之海洛因一包（淨 重一‧三公克），致該次買賣未得逞等情，因而撤銷初審不當之判決，改判仍論處被 告共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。 惟查㈠犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，並應將認定事實所憑之證據及其認定 之理由，於判決理由內記載。原判決認定被告與黃水玉共同意圖營利，連續販賣海洛 因給孫大欽。然對認定意圖營利事實所憑之證據及其認定之理由，理由內未見說明， 自屬理由不備。㈡原判決理由內雖敍明被告於八十二年一月十四日，與黃水玉共同販 賣海洛因給孫大欽未遂之證據，然事實欄內並未如此認定，僅載「嗣八十二年一月十 四日，孫大欽因施用毒品為警查獲，經警追查得知其以上開電話向「水玉」之婦人購 買，乃由孫大欽以上開電話佯稱欲購買毒品海洛因，果於同日晚上，在台南市○○路 大廟口逮獲黃水玉，並當場扣得黃水玉所携帶之毒品海洛因一包」，其理由顯失根據 。㈢原判決依憑共犯黃水玉及證人孫大欽在警訊及偵審中之指證，認定被告與黃水玉 共同販賣海洛因給孫大欽。然經核閱孫大欽、黃水玉警訊筆錄，均僅供述海洛因係黃 水玉販賣給孫大欽，並未指證被告亦共同販賣（見本院八十四年度台覆字第一五三號 卷十五至十八頁）。此項有利被告之初供，何以不予採納，理由恝置不論，亦難謂無 判決不備理由之違法。依上所述，原判決認定事實尚有不當，應認有發回更審之原因 。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審 。其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日 內，送本院覆判，同條例第十六條定有明文。其應依此項程序辦理者，被告之聲請上 訴，衹係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理。故被告之聲明上訴 ，不另從程序上予以駁回。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 八 日