妨害兵役

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第一號 　　上 訴 人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　　告　甲○○ 右上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十四年一月五日第 一審確定判決（八十三年度易字第二九一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八 十三年度偵字第一五一九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於違背法令部分撤銷。 理 由 非常上訴理由稱：「按刑法第七十四條規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上 刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒 刑以上刑之宣告為條件。如不得宣告緩刑而宣告者，即有刑事訴訟法第三百七十八條 判決適用法則不當之違背法令。本件被告甲○○曾於八十二年間因違反麻醉藥品管理 條例案件，經台灣台北地方法院八十二年十二月二十一日以八十二年度易字第八四五 一號刑事判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，並於八十 三年三月十六日准予易科罰金，執行完畢在案，此有其刑案資料查註紀錄表（台灣南 投地方法院檢察署查註）可稽。則被告於八十三年三月八日所犯妨害兵役案件，經台 灣南投地方法院於八十四年一月五日以八十三（誤繕為四）年度易字第二九一號刑事 判決，判處拘役四十日時，其判決前，已曾受有期徒刑以上刑之宣告確定，而不符合 宣告緩刑之條件，乃原判決不察，竟仍併宣告緩刑二年。揆之前開說明，原判決宣告 緩刑部分，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，雖非不利於被告，但為統一法 律之適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴， 以資糾正」等語。 本院按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當者，雖得宣 告二年以上，五年以下之緩刑，但以㈠未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。㈡前受有期 徒刑以上刑之宣告執行完畢或赦免後，五年以上內未曾受有期徒刑以上刑宣告者為限 ，刑法第七十四條定有明文。本件被告甲○○於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管 理條例罪，經台灣台北地方法院於八十二年十二月二十一日，以八十二年度易字第八 四五一號刑事判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，八十 三年三月十六日准予易枓罰金，執行完畢在案，有台灣南投地方法院檢察署刑案資料 查註紀錄表附卷可稽。被告旋又於八十三年三月八日因犯妨害兵役罪，經台灣南投地 方法院於八十四年一月五日，以八十三年度易字第二九一號刑事判決，判處拘役四十 日，如易科罰金，以三百元折算一日時，被告前既已曾受有期徒刑三月之宣告確定， 竟併宣告緩刑二年，自屬於法有違。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，因原 判決尚非不利於被告，本院僅將其關於違背法令部分撤銷，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 一 月 十一 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 一 月 日