詐欺

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第一一八號 　　上 訴 人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　　告　甲○○ 右上訴人因李慶章自訴被告詐欺案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年 十一月廿八日第二審確定判決（八十四年度上易字第一五六五號，自訴案號：台灣高 雄地方法院八十四年度自字第三七三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決關於訴訟程序違背法令部分撤銷。 理 由 非常上訴意旨略稱：「按第二審得不待被告陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚，無 正當理由不到庭者為限。觀諸刑事訴訟法第三百七十一條之規定自明。又對於被告為 公示送達，以被告之住、居所、事務所及所在不明者，掛號郵寄而不能達到者或因住 居於法權所不及之地，不能以其他方法送達者三種情形之一時，始可為之。同法第五 十九條定有明文。本件自訴人李慶章於提起自訴時，自訴狀記載之被告居住或營業所 有二，一為高雄市新興區○○○路七號，二為桃園縣平鎮市○○街六十五號，第一審 法院依址送達之結果，掛號郵寄至其在高雄市新興區○○○路七號之地址，係經其本 人簽名收受；掛號郵寄至桃園縣平鎮市○○街六十五號之地址，則係寄存於該管警察 分局平鎮派出所，以為送達。被告並曾遵傳到庭應訊。有送達證書、訊問筆錄及審判 筆錄為證。另依卷附筆錄記載，被告曾陳報其住所為中壢市○○街六十五號，而第一 審判決係掛號郵寄至桃園縣中壢市○○路一七六號，由被告之同居人或受僱人古碧霞 代收，亦有該送達證書附卷可稽。案經自訴人上訴，其上訴狀繕本，亦係送達至桃園 縣中壢市○○路一七六號，且係由本人簽名收受，有該送達證書附上易字第一五六五 號卷第五頁可考。原審八十四年九月十一日上午九時四十分調查庭傳票掛號郵寄至桃 園縣平鎮市○○街六十五號，曾經送達郵差以寄存送達方式為合法送達（見前揭卷第 二十二頁）。原審失察，並未向被告其他之處所為送達，竟以被告戶籍仍設桃園縣平 鎮市○○街六十五號而認其住居所（事務所及所在）不明而予公示送達，並誤以被告 業經合法送達，無正當理由而不到庭，不待其陳述逕行判決，揆諸前揭說明，顯屬違 法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以 資糾正」等語。 本院按：審判期日，除刑事訴訟法有特別規定外，被告不到庭者，不得審判，同法第 二百八十一條第一項定有明文。而第二審法院依同法第三百七十一條規定不待被告陳 述逕行判決，須被告經合法傳喚無正當理由不到庭始得為之。如審判期日之傳票，未 對被告合法送達，即不能認為合法傳喚，若不待其到庭陳述逕行判決，其踐行之訴訟 程序，即有刑事訴訟法第三百七十九條第六款之當然違背法令。查卷內資料，被告甲 ○○之住、居、處所，除戶籍所在之桃園縣平鎮市○○街六十五號外，尚有高雄市新 興區○○○路七號及桃園縣中壢市○○路一七六號二處，且一、二審法院按此二處送 達被告傳喚或上訴書繕本等文書，均曾經被告親自簽收，有送達證書附卷足憑（見第 一審卷第十一、卅三頁、原審卷第五頁）。原審法院對被告戶籍所在之桃園縣平鎮市 送達準備程序期日傳票，雖經執行送達之郵務人員以「遷移」為由而退回，但被告尚 有前述曾經合法送達之住居處所二處可為送達，不合於刑事訴訟法第五十九條規定公 示送達之條件。乃原審就其所定民國八十四年十二月廿一日下午二時卅分審判期日之 被告傳票，未再送達該二處，而以被告住所、居所、營業所及所在不明為由，裁定准 予公示送達，並不待被告到庭陳述，逕行判決，其踐行之訴訟程序，自屬違背法令。 案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於訴訟程序違 背法令部分撤銷，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 九 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十五 日