走私

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第一七二號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告走私案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十四年九月二十日第一 審確定判決（八十四年度訴字第一三四○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八 十四年度偵字第五六五二、五九一一號），認為部份違法，提起非常上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決關於甲○○諭知緩刑違背法令部分撤銷。 理 由 非常上訴理由稱：「按依刑法第七十四條之規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑 以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受 有期徒刑以上刑之宣告為要件。被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑 以上刑之宣告，執行完畢，或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，即屬 被告得否受緩刑宣告之前提事實。亦即得否適用刑法第七十四條之基礎事實。當然有 調查之必要性，而屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定「依本法應於審判期日 調查之證據。」不問卷內有無該項資料，均應依法調查而據以裁判。本件被告甲○○ 曾於民國八十四年二月十四日犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院於八十四年五月三十一 日以八十四年度易字第二六六六號判處有期徒刑六月緩刑二年，於同年七月十七日確 定，有該案全卷可稽。其於同年五月間再犯本件之罪，原審於同年九月二十日為判決 時，即不得為緩刑之宣告。原審未於審判期日詳加調查，竟於判處被告有期徒刑六月 之同時諭知緩刑三年，揆諸首開說明，顯屬違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百 四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」云云。 本院按被告凡在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定，未執行完畢，或執行完畢或 赦免後未滿五年，再受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，不合於緩刑條件， 不得於後案宣告緩刑，觀諸刑法第七十四條之規定自明。本件被告甲○○於民國八十 四年二月十四日犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院於八十四年五月三十一日判處有期徒 刑陸月，緩刑貳年，於同年七月十七日確定，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查 註紀錄表一份附於該署八十四年度偵字第五九一一號卷第十九頁，及台灣高雄地方法 院八十四年度易字第二六六六號刑事卷足稽。嗣被告又於八十四年五月二十三日上午 一時許，夥同洪永福、洪永在、洪永郎、洪永發再犯走私物品罪，經原法院於八十四 年九月二十日判處有期徒刑陸月，緩刑叁年，揆諸首揭說明，原判決關於被告諭知緩 刑部分自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非 不利於被告，應僅將原判決關於被告上開違背法令部分撤銷，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 五 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 洪 文 章 法官 丁 錦 清 法官 鄭 三 源 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 九 日