貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第二三二號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○　男 右上訴人因被告貪污案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國八十一年七月卅一日第一 審確定判決（八十一年度訴字第一八四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十 年度偵字第二一一九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於違背法令部分撤銷。 其他上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「按應於審判期日調查之證據，而未予調查者，其判決當然為違背 法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文；又審判期日之訴訟程序，專以審 判筆錄為證，同法第四十七條亦著有規定，而刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過 調查程序，以顯出於審判庭之證據，始得採為判決基礎，如卷宗內之筆錄及其他文書 可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨 ，此項程序為公開審判期日所應踐行者，如未踐行宣讀或告以要旨之程序，宣告辯論 終結，並採為判決基礎，自係應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背 法令，此有最高法院三十七年特覆字第二九二五號、三十九年台上字第二四三號、四 十六年台上字第四一四號判例可資參照；第查本件原公訴人認被告甲○○係花蓮縣豐 濱鄉鄉長，為依據法令從事公務之人員，對其主管及監督之工程招標及底價核定事宜 ，基於圖利友人林春成之意圖，故意洩漏國防以外應秘密之工程預算底價予林春成， 於第一次招標時，先故意壓低底價，使參與投標之四家廠商因投標價高於底價而流標 ，乃置須經三次投標始得更改底價之規定於不顧於第二次投標時即擅改底價，復將消 息洩漏予林春成，使林春成得以低於底價而得標，圖利林春成十一萬元，涉有戡亂時 期貪污治罪條例第六條第三款（修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款）刑法第一 百三十二條第一項罪嫌，而提起公訴，原審審理終結，以證人劉旭雄、林森茂、林百 瑞三人所述可採，即『預算工程款為縣政府撥列予豐濱鄉公所使用，如有賸餘須繳回 ，非屬秘密事項』（見理由二之㈠第三至五行）、『一般工程或係經三次招標不成才 可更改底價，但特殊工程則不須三次招標程序，由鄉長決定即可』、『工程預算款未 逾一百萬元，是否以議價或招標方式，鄉長決定即可』（以上見理由二之㈡第二至五 行），認被告甲○○並無圖利他人及洩漏國防以外秘密之犯行，而為被告無罪之判決 ，然遍查八十一年七月二十四日之審判筆錄，僅有訊問被告甲○○之記載，並無任何 提示證人劉旭雄、林森茂、林百瑞訊問筆錄或告以要旨之記載，顯見原審並未於審判 期日踐行證據調查之程序，即宣告辯論終結，並採為判決基礎，揆之前述判例意旨顯 係應於審判期日調查之證據，而未予調查，違背法令之處要不待言；次按判決所載理 由矛盾者，當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文；經查本 件原判決理由二之㈠第三行起記載『惟預算工程款為花蓮縣政府編列撥給豐濱鄉公所 使用，如有賸餘須繳回花蓮縣政府，故預算工程款非屬秘密事項，並據花蓮縣政府建 設局土木課課長劉旭雄於本院審理中結證屬實』，然遍查八十一年七月一日訊問筆錄 ，原審訊問劉旭雄部分共六句，分別為『你現擔任何職』，『豐濱鄉東興野溪護坡修 護及野溪溝底工程底價知否』，『據你所知工程多少以上才可競標』，『對於遇有緊 急災害時，鄉長是否有權於第二次招標時更改底價』，『工程如不議價，而以招標方 式，其金額高底（應為低）是否有特別規定』，『甲○○有無與你談過工程更改底價 』，而劉旭雄亦針對訊問作答，並無片語提及『預算工程款為花蓮縣政府撥予豐濱鄉 公所使用，如有賸餘須繳回，故預算工程款非屬秘密事項』，是原審認定之事實，與 卷內證據資料顯不適合，自屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令，此並有最高 法院七十八年度台非字第一六號刑事判決可資參照；綜上所述，本件原判決違背法令 之處已極明顯，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非 常上訴，以資糾正」等語。 本院按判決所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第 十款定有明文。本件縱觀全卷，證人劉旭雄並未曾有「預算工程款為花蓮縣政府編列 撥給豐濱鄉公所使用，如有剩餘須繳回花蓮縣政府，故預算工程款非屬秘密事項」等 語之證言（按係被告之供述，見原審卷第四十頁），原判決理由竟謂「惟預算工程款 為花蓮縣政府編列撥給豐濱鄉公所使用，如有剩餘須繳回花蓮縣政府，故預算工程款 非屬秘密事項，並據花蓮縣政府建設局土木課課長劉旭雄於本院審理中結證屬實」云 云，與卷內資料不相符合，自有證據上理由矛盾之違背法令。案經確定，此部分非常 上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決既諭知被告無罪，尚非不利於被告，應由本 院將原判決關於違背法令部分予以撤銷，以資糾正。至其餘非常上訴意旨所指，按我 刑事訴訟法固採直接審理主義，採為判決之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於 審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其踐行之訴訟程序，即屬違背法令，但此項 程序之遵守，係在保護被告之利益，故如採用未經顯出於審判庭之證據資料為被告有 利之判決，即難遽指為違法，而得據以提起非常上訴。本件原判決以證人林森茂、林 百瑞之證言為判決基礎，雖未於審判期日向被告提示各該證人之訊問筆錄，令其陳述 意見，但該證據資料既存於卷內，原判決並採為諭知被告無罪之判決基礎，係為被告 有利之認定，於判決本旨並不生影響，依前開說明，自不得遽指為違法。此部分非常 上訴意旨所指，尚難認為有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第四百四十六條，判 決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十八 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 三十 日 Ｋ