竊盜

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第二四七號 　　上 訴 人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　　告　甲○○ 右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十五年六月十二日 第二審確定判決（八十五年度上易字第八一三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察 署八十五年度偵字第七四一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 原判決及第一審判決關於違背法令部份均撤銷。 理 由 非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八 條定有明文，又刑法第三百二十一條第一項第三款之携帶兇器，乃指行為人携帶兇器 有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所 問。竊盜携帶起子、鉗子，雖係供行竊之工具，然如客觀上足對人之身體、生命構成 威脅，仍應成立携帶兇器竊盜罪，亦經最高法院七十四年第三次刑事庭會議決議在案 。本件原判決認定被告甲○○有二次竊盜前科，最後一次被判處有期徒刑十月確定， 於民國八十三年十月十七日執行完畢，仍不知悔改，又意圖為自己不法之所有，於八 十五年二月十七日十一時四十分，在雲林縣口湖鄉頂湖村鎮安宮內，手持其所有之老 虎鉗將香油鐵箱之鎖剪斷，著手竊取香油錢，尚未得手之際，為鎮安宮管理員呂象發 現，當場拉住甲○○，交由路過之警員處理，並扣得上開犯罪工具老虎鉗一把等情。 依此事實，參諸最高法院上開刑事庭會議決議，被告所為，自係犯刑法第三百二十一 條第二項、第一項第三款携帶兇器竊盜未遂罪。乃第一審判決，認被告係犯同法第三 百二十條第三項、第一項竊盜未遂罪，被告提起上訴後，原判決不予糾正改判，竟駁 回被告上訴，均有適用法則不當之違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十 一條、第四百四十三條提起非常上訴。」等語。 本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又 刑法第三百二十一條第一項第三款之携帶兇器竊盜罪，其所謂携帶兇器，係指行為人 携帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思 ，尚非所問。竊盜犯携帶鉗子，雖係供行竊工具，然如客觀上足以對人之身體、生命 構成威脅，仍應成立携帶兇器竊盜罪。原確定判決認定被告甲○○曾犯竊盜罪二次， 最後一次經法院判處有期徒刑十月確定，於民國八十三年十月十七日執行完畢，仍不 思悔改，復意圖為自己不法之所有，於八十五年二月十七日上午十一時四十分，手持 其所有老虎鉗一支，至雲林縣口湖鄉頂湖村鎮安宮，將香油錢箱之鎖剪斷，着手竊取 香油錢，尚未得手，即為該宮管理員呂象發現，當場逮捕交由路過之警員處理，並扣 得老虎鉗一把等情，因認第一審判決論被告以竊盜未遂罪（為累犯），處有期徒刑捌 月，老虎鉗壹把沒收，為無不合，予以維持，駁回被告在第二審之上訴。惟被告携帶 兇器老虎鉗一把竊取財物，依上說明，自應論以刑法第三百二十一條第二項第一項第 三款之加重竊盜未遂（為累犯）罪刑，乃第一審判決竟論被告以刑法第三百二十條第 三項第一項之普通竊盜未遂（為累犯）罪，原確定判決不察，未予糾正改判，遽予維 持第一審判決，均有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘， 洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應僅將原判決及第一審判決關於違背法令部分 撤銷，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 六 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十一 日