貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第八○號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告貪污案件，對於本院中華民國八十一年一月十日第三審確定判決（八 十一年度台上字第七六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署七十九年度偵字第三 ○六九、三○七○號）認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違 背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款有明文規定，次查公務員對於主管或監督 之事務直接或間接圖利者，始構成貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪。 本案採購休閒服之款項，依卷內之證物彰化縣芬園鄉公所支出傳票左上角『借方科目 及符號』欄記載為『代收款』、左下角『總分類帳貸方科目及符號』欄內記載為『專 戶存款』，又公庫支票上註明淑女時裝社所受之款項，係『保管款專戶』，查代收款 係代收代付之款項，聲請人辯稱該款項係保管鄉民樂捐為購買圖書館紀念品之款項、 並非『公款』；又採購圖書館落成紀念品之作業，純係由民間委託兼任圖書館建館主 任委員之鄉長辦理，而由鄉長再命兼辦之聲請人承辦，其作業並非公務……等語。則 聲請人辦理休閒服之採購事宜，是否為其主管或監督之事務，自須加以調查。第二審 法院就此未予調查，遽認聲請人對主管之事務圖利，而為有罪之判決，即屬有應於審 判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決予以維持，自有違誤。爰依刑事訴訟法 第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。 本院按：依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決 有影響，始得謂為判決違背法令，有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之 適用。而所謂依法應行調查之證據，則係指第二審審判中存在之證據，且與待證事實 有重要關係，在客觀上應行調查者而言，又第三審法院之調查，除法律規定應依職權 為之者外，以上訴理由所指摘之事項為限。查本件原確定判決係維持台灣高等法院台 中分院採用被告甲○○在法務部調查局彰化縣調查站訊問及檢察官偵查時自白、共同 被告白周亮、吳美仁在同上調查站及吳美仁第一審庭訊時一致之供述、證人林振利在 偵、審中證詞、中華企業技術鑑定委員會報告書等證據資料，認定被告依據法令從事 公務之人員，連續對於主管之事務直接圖利及公務員洩漏國防以外秘密事實，論以貪 污治罪條例第六條第三款及刑法第一百三十二條第一項之罪，按連續犯、牽連犯從一 重之公務員圖利罪論處之判決。而非常上訴意旨所引卷附彰化縣芬園鄉公所之支出傳 票左上角、左下角及公庫支票分別記載「代收款」、「專戶存款」、「保管款專戶」 等文字，客觀上並非顯示其款項為民間捐款而非該鄉公所之公款，尤非顯示被告經辦 採購該鄉圖書館落成致贈來賓紀念品－休閒服之事務，非依據法令從事之公務。單憑 該等文字，不能認係與待證事實有重要關係而在客觀上應行調查之證據。被告在台灣 高等法院台中分院審判中，對此又未有所主張及聲請調查，該院未加調查，與依法應 調查之證據未予調查之違法情形不合，被告在第三審上訴中復未執此指摘，原審對之 無從斟酌，其不為調查，尤無違背法令可言。是本件非常上訴為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 九 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十五 日