妨害兵役案件

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一一四三號 　　上訴人　甲○○　男　　　　 　　　　　　　　　　現居同右鄉 右上訴人因妨害兵役案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年五月十四日 第二審判決（八十五年度上訴字第六八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八 十四年度偵字第一六二七一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決維持第一審論處上訴人後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使 臨時召集令無法送達罪刑之判決，固非無見。惟查後備軍人居住處所遷移無故不申報 ，致使召集令無法送達罪之成立，係以召集令之無法送達與該後備軍人居住處所遷移 ，無故不申報之行為間，有相當因果關係，為必要條件。又按應受各種召集之後備軍 人，其本人因故不在時，以戶長為當然通報人；該戶長依法有接受召集令並通報於應 受召集之後備軍人之義務，兵役法施行法第五十五條、妨害兵役治罪條例第十三條規 定甚明。是後備軍人之召集令，因其不在無法送達本人時，如有戶長為當然通報人者 ，仍應先向其通報人為送達，必其無法送達之原因，係後備軍人居住處所遷移無故不 申報所致者，始能論以上開罪責。本件上訴人雖自承其於民國八十四年一月初離開戶 籍地前往台中謀生等情，然依卷附之上訴人戶籍謄本觀之，上訴人於本件臨時召集令 送達時係居住於高雄縣梓官鄉○○村○○○路七十五號，當時該戶之戶長為上訴人之 父李開新（原審卷第二十九頁、三十頁），則上訴人之父李開新應係法定之當然通報 人，本件召集令自須先向該通報人送達，始為合法。惟卷附之「高雄市團管區列管後 備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表」上，就本件召集令之送達情形，載有「無 戶長通報人」等字樣（見偵卷第三頁），似與上開戶籍謄本所載，該戶有戶長李開新 等旨不符，其所謂「無戶長通報人」之真意如何，尚有疑義；且本件召集令有無先向 通報人李開新送達，亦欠明瞭。因事涉上訴人未收受該召集令，是否由其居住處所遷 移，無故不申報所致之待證事實，有重要之關係，自應詳察審認。原判決未予調查說 明，即為不利於上訴人之認定，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。上 訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 十四 日 Ｌ