竊盜

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一二六五號 　　上 訴 人　甲○○ 右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年四月三十日第二 審判決（八十四年度上訴字第二七六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十 四年度偵字第一五二七四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○未從事正當工作，專竊取賓士、ＢＭＷ等高級進口汽車 出售牟利，有竊盜之習慣，連續於附表所示之時間、地點，或夥同成年人謝昌陸（原 名為謝明芳，通緝中），或夥同成年人余旭琮，共同意圖為自己不法之所有，基於概 括之犯意，以附表所示之方法及工具，連續竊取王金鳳、張雪汝、高振裕、曾欽宏、 黃望霖、劉安章等人所有之賓士、ＢＭＷ等小客車（詳如附表所示，編號２－６之小 客車已脫售，無法起出贓車）。上訴人於民國八十四年八月五日上午五時四十分許， 以螺絲起子撬壞王金鳳所有，停放在高雄市前金區○○○路二二五號前之車號ＹＩ－ 二九九九號自用小客車之車門，伺機欲將該車開離停放地點時，尚未得逞即為警查獲 ，扣得鐵撬、鋸片、板手、手電筒及鑰匙各乙支，起子三支。又經警於八十五年二月 五日十六時許，在高雄縣仁武鄉考潭村查獲余旭琮竊盜（附表編號２－６部分），余 旭琮供出上訴人亦參與等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人共同連續携帶 兇器竊盜未遂罪刑，固非無見。 惟查上訴人於警訊時係供稱：「由謝明芳以螺絲起子先至案發地點，將該自小客車Ｙ Ｉ－二九九九號車車門把鎖破壞，再通知我前去取車」云云（見新興警察分局警新分 字第○○一號卷第四頁、第一頁），證人即查獲警員呂福祥亦證稱：「據報到現場， 甲○○坐在自己車子，兩部車子併排，我們請他下來，他稱沒做案工具，卻查到一整 批工具而一直冒汗，那輛ＢＭＷ也已被開啟沒鎖」「甲○○稱是謝明芳叫他去牽的， 是謝開的」「在警局甲○○是說謝昌陸破壞車子的，叫他去開……」等語（見第一審 卷第二十七頁，原審卷第五十八頁），依上證據觀之，王金鳳所有停放在高雄市前金 區○○○路二二五號前之ＹＩ－二九九九號小客車之車門，係由謝昌陸以螺絲起子撬 壞後，再通知上訴人前往牽車，上訴人到達現場，尚坐於自己駕駛之車內，即被警查 獲，然原判決卻認定上訴人於八十四年八月五日上午五時四十分許，以螺絲起子撬壞 王金鳳之自小客車車門，伺機行竊時，即為警查獲，顯與卷存證據資料不符，實情如 何，應予究明。次查原判決事實欄認定上訴人夥同余旭琮竊取附表編號２－６之小客 車行為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，但於理由欄卻籠統認係犯刑法第三 百二十一條第一項第三款、第二項之携帶兇器竊盜未遂罪，第三百二十條第一項之罪 （見原判決正本第五面三第三行－第五行），所載理由，似有矛盾之處。又原判決既 按刑法第三百二十一條第一項第三款、第二項論處上訴人罪刑，而該法條並無罰金刑 ，原審竟於判決論結欄引用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，適用法則，自難謂無 違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至 本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前 ，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定 ，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 十三 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十二 日