違反麻醉藥品管理條例等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一五○六號 　　上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 　　上 訴人 即 　　被　　　告　丙 ○ ○ 　　　　　　　　乙 ○ ○ 　　上　訴　人　甲 ○ ○ 　　上 訴人 即 　　被　　　告　己　　○ 　　　　　　　　丁○○○ 　　被　　　告　戊 ○ ○ 右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中 華民國八十五年二月十五日第二審判決（八十四年度上訴字第二四四○號，起訴案號 ：臺灣臺中地方法院檢察署八十四年度偵字第三五八七號、三五八八號、五四五九號 ），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於丙○○、丁○○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分及乙○○、戊○○意圖 販賣而非法持有化學合成麻醉藥品部分及己○非法販賣化學合成麻醉藥品與轉讓禁藥 部分及甲○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。 理 由 本件原判決認定上訴人即被告丙○○（綽號小玉）曾因妨害自由、妨害家庭等罪案件 ，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑四月、有期徒刑六月（嗣減為有期徒刑三月 ），並定應執行之刑為有期徒刑六月，而於民國八十一年一月廿八日執行完畢；又因 犯施用毒品罪，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑三年二月，現在執行中。上訴 人即被告丁○○○（綽號姊仔）曾犯非法持有化學合成麻醉藥品罪，經臺灣臺中地方 法院判處拘役卅日，並於八十四年六月廿四日執行完畢。上訴人即被告乙○○曾犯非 法吸用化學合成麻醉藥品罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑五月，並於八十一年 五月廿二日易科罰金執行完畢，又再犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經同法院於八 十一年十月十九日判處有期徒刑六月，並於八十二年一月十九日易科罰金執行完畢。 被告戊○○曾犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑六 月，並於八十一年八月十一日易科罰金執行完畢，又犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪 ，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑六月，並於八十三年十一月廿九日易科罰金執行 完畢。上訴人即被告己○曾犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經台灣板橋地方法院於 八十三年九月十三日判處有期徒刑三月，並於八十三年十一月廿二日易科罰金執行完 畢。丙○○、丁○○○夫妻二人共同基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯意 聯絡，在台中市○區○○路六十二巷三號其住處以00－0000000號電話作為 販賣安非他命之聯絡工具；楊金海於八十四年二月九日下午七時許，在台中市○○路 十九之三六號七樓其住處，適綽號「眼鏡」之周東伯來訪，周東伯得知楊金海有意購 買安非他命吸用，但不知何處可購得，而周東伯與綽號「小玉」之丙○○、綽號「姊 仔」之丁○○○夫妻熟識，知其二人有販賣安非他命，周東伯即撥0000000號 電話，與丁○○○聯絡後，周東伯、楊金海二人遂於同日晚上八時許，同往上址丙○ ○、丁○○○之住處，楊金海在附近等候而由周東伯進入丙○○、丁○○○住處，以 新台幣（下同）一萬元向丙○○、丁○○○夫妻購得十二小包安非他命（原一小包一 千元，該次一萬元購得十二小包，扣案一小包安非他命重約○‧二公克，其餘各包重 量不詳），旋即返回楊金海在台中市○○區○○路十九之三六號七樓住處，與在場之 汪國貞各自吸用安非他命，周東伯復於離開時，再向楊金海要一些重量不詳之安非他 命帶回自用（汪國貞、周東伯部分，另案處理，楊金海業經第一審判處罪刑確定）。 己○與陳武郎（第一審通緝中）得知上訴人甲○○有大量之安非他命要販賣，竟共同 基於販賣營利之犯意聯絡，於八十三年八月間某日，由己○出資二萬元，陳武郎出資 四十萬元，再由陳武郎以000－000000號傳呼公司電話傳呼一九九四號甲○ ○後，約在宜蘭縣礁溪鄉比佛利山莊，以總價四十二萬元，向販賣營利之上訴人甲○ ○販入淨重約四百八十八公克之安非他命供販賣，己○、陳武郎並將該批安非他命存 放於台北縣樹林鎮○○街一二九之十一號四樓。又己○與乙○○、戊○○於八十四年 二月十三日下午，基於販賣營利之犯意聯絡，共同非法持有淨重約七十九‧二公克之 安非他命（即丙○○所持以垃圾袋裝之二十七公克及在己○外衣被查扣之五十二‧二 公克），應丙○○之呼叫，至丙○○、丁○○○二人上開住處，而與丙○○、丁○○ ○共同非法持有，欲販賣給以電話聯絡欲購買安非他命之人。嗣於八十四年二月十三 日下午四時許，為警在楊金海上開住處查獲楊金海、周東伯、汪國貞，並扣押楊金海 持有供吸用之安非他命一小包（重約○‧二公克），旋經警飭在場之汪國貞於同日下 午打「0000000」號電話向丙○○佯稱要購買安非他命，丙○○當時無安非他 命可賣，乃呼叫己○、乙○○、戊○○等三人㩦帶安非他命至丙○○、丁○○○夫婦 家中，己○同意以相當於一台兩（三十七‧五公克）五萬五千元之價格賣出，但須由 乙○○騎黑色機車戴黑色安全帽前往收錢，而由丙○○㩦帶以垃圾袋包裝之安非他命 （淨重約二十七公克）前往台中市○○區○○路仁愛國民小學前交貨。談妥後，丙○ ○便依約㩦帶以垃圾袋包裝之安非他命（淨重約二十七公克）前往仁愛國民小學大門 前，乙○○亦依約騎乘機車前往，經警於同日下午五時許，在仁愛國民小學前當場查 獲逮捕丙○○，扣押其持有以垃圾袋包裝之安非他命（淨重約二十七公克），並於台 中市○○路郵局前逮捕乙○○，在台中市○○路六十號前逮捕戊○○，丙○○並帶同 警員於同日下午六時許前往丙○○上址住處，查獲丁○○○及己○，在己○之外衣內 查扣安非他命（淨重約五十二‧二公克）。復經檢察官簽發指揮書飭警帶回己○追查 其餘安非他命及來源，由己○供出安非他命之來源係與陳武郎購自上訴人甲○○，而 於八十四年二月十八日下午三時許，在台北縣樹林鎮○○街一二九之十一號四樓取出 其與陳武郎共同持有置藏該處之安非他命約四百八十八公克，並查獲上訴人甲○○販 賣安非他命。又己○明知安非他命係禁藥，竟基於轉讓之概括犯意，自八十三年間某 日起，至八十四年二月十三日止，連續在台北縣樹林鎮○○路一八九巷十七號四樓其 與戊○○同居處等地，免費提供安非他命轉讓予戊○○吸用多次，其間又於八十四年 二月六日，在台北縣瑞芳鎮○○路東泰新村二八號四樓乙○○住處，免費轉讓安非他 命少許與乙○○吸用一次等情。因而撤銷第一審關於丙○○、丁○○○、甲○○部分 ，己○非法販賣化學合成麻醉藥品部分，乙○○、戊○○意圖販賣而非法持有化學合 成麻醉藥品部分之判決，改判論處丙○○（累犯）、丁○○○共同非法販賣化學合成 麻醉藥品罪刑；論處甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑；論處己○共同非法販賣 化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑；論處乙○○、戊○○共同意圖販賣而非法持有化學 合成麻醉藥品（均累犯）罪刑；並維持第一審關於論處己○連續轉讓禁藥（累犯）罪 刑部分之判決，駁回己○關於此部分第二審之上訴；固非無見。惟查：(一)原判決依 憑楊金海、周東伯於警訊之供詞，認定丙○○、丁○○○夫婦有於八十四年二月九日 晚八時許共同非法販賣安非他命十二小包，價款一萬元情事。然依楊金海於警訊中指 訴稱伊曾在八十四年二月九日和「眼鏡」（指周東伯）一起至台中市○○區○○路六 二巷三號丁○○○家中購買安非他命，一萬元整共十二小包，但轉手過程被「眼鏡」 拿走二小包，剩十小包等語（八十四年度偵字第三五八七號偵查卷第十七頁）。周東 伯指稱於八十四年二月九日晚上約七時許，在……楊金海家中聊天，楊金海稱欲購買 安非他命而沒有門路，伊曾認識綽號「小玉」的男子及「小玉」的老婆（伊都稱叫「 姊仔」）的女子有安非他命，於是伊就打電話0000000給「姊仔」，便稱要向 她購買安非他命，「姊仔」要伊與楊金海去她家取安非他命，伊等約於同日晚上八時 至台中市○○區○○路六二巷三號「姊仔」家中，共購買安非他命一萬元，「姊仔」 將安非他命共分十二小包塑膠袋給伊等，總重多少伊不知道，楊金海與伊即回楊金海 家中吸食……後來臨走時，伊向楊金海要小量安非他命等語（見同上偵查卷第二十頁 正面）。另丁○○○於警訊初供，稱八十四年二月九日晚八時許，有周東伯及楊金海 向伊買安非他命（偵字第三五八八號卷第十九頁正反面），但同日警訊時又稱伊不承 認有販賣安非他命給周東伯及楊金海等語（同偵查卷第十九頁反面、第二十頁）。依 上述楊金海、周東伯之供詞，縱屬實在，亦僅敘述向綽號「姊仔」之丁○○○購買安 非他命一萬元，然丁○○○如何與丙○○就該次之販賣有犯意之聯絡及行為分擔而成 立共同正犯，原判決則未說明所憑之證據及認定之理由，遽予認定丙○○與丁○○○ 為共同正犯，有判決理由不備之違法。又原判決事實欄記載丙○○當時無安非他命 可賣，乃呼叫己○、乙○○、戊○○三人㩦帶安非他命至丙○○家。但又記載丙○○ 㩦帶二十七公克之安非他命前往仁愛國小交貨等語，則丙○○既無安非他命可賣，如 何又能帶安非他命交貨，前後矛盾，事實顯欠明確。(二)按所謂「販賣」，不以販入 後復賣出為必要，祇須以營利為目的，將化學合成麻醉藥品安非他命販入或賣出，有 一於此，即已告成立，行為人以營利之意思而販入安非他命，雖尚未賣出，仍應構成 「販賣」罪。原判決事實既認定己○所有之安非他命係與陳武郎共同基於販賣營利之 犯意而合資向甲○○購買；且於理由欄亦記載「己○既有意販賣安非他命，則其於與 陳武郎向甲○○購入之大量安非他命，顯非專供其吸用，參以上述欲販賣安非他命給 汪國貞之情形，足認係為供販賣圖利所用，其等於購入時即有販賣營利之意圖，亦堪 以認定」等語（原判決理由欄一之(二)６）。又原判決復認定己○、乙○○、戊○○ 基於販賣營利之犯意聯絡，共同持有七十九‧二公克之安非他命，欲販賣給以電話聯 絡欲購買安非他命之人等情（原判決事實欄四），則己○就該次有無販賣得逞，均應 成立販賣罪；而乙○○、戊○○既與己○有犯意聯絡及行為分擔，自應成立販賣罪， 乃原判決竟認乙○○、戊○○成立意圖販賣而持有罪，而論處乙○○、戊○○共同意 圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪刑（均累犯），不僅判決矛盾且有判決適用法 則不當之違法。(三)原判決認定八十三年八月間某日，由己○出資二萬元，陳武郎出 資四十萬元，二人合資，推由陳武郎以000－000000號傳呼公司電話傳呼一 九九四號甲○○後，約在宜蘭縣礁溪鄉比佛利山莊，以總價四十二萬元，向甲○○購 買淨重約四百八十八公克之安非他命等情，然，己○於被警查獲時，在其外衣內有五 二‧二公克，另在台北縣樹林鎮○○街一二九－十一號四樓查獲四百八十八公克，合 計五四○‧二公克（註：另查獲二十七公克，是否己○所有，原判決事實欠明確，不 予算入），據己○所稱係向甲○○購買，如屬實在，則向甲○○購買之數量應為五四 ○‧二公克以上。原判決認定即有可議。又查己○於警訊固供述並指認甲○○之口卡 稱向甲○○購買安非他命在卷（偵字第三五八八號偵查卷第六十至六十四頁）；然甲 ○○否認有販賣安非他命與己○、陳武郎情事，並辯稱其租用之000－00000 0傳呼代號一九九四號呼叫器於八十三年六月間即已終止租用，不可能於同年八月間 ，再利用該呼叫器聯絡買賣安非他命事宜等語；並聲請傳訊證人即千里傳呼公司之負 責人李文棟以證明渠租用電話秘書呼叫器之情形與期間（原審卷第一一八頁）。因陳 武郎已逃匿無蹤，經第一審通緝在案，目前無從進一步傳訊，然究竟己○之供詞如何 與事實相符，甲○○之辯解是否可採，均與甲○○犯罪之成立攸關，自有調查之必要 ，原審未向北區電信管理局（原審第一九七頁）調查；僅以傳喚結果查無李文棟其人 ，遽認難採為上訴人甲○○有利之認定，亦嫌速斷。(四)查共同被告不利於己之陳述 ，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他 方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。本件原判決認定 己○明知安非他命係禁藥，竟基於轉讓之概括犯意，自八十三年間某日起，至八十四 年二月十三日止，連續在台北縣樹林鎮○○路一八九巷十七號四樓其與戊○○同居處 等地，免費提供安非他命與戊○○吸用多次乙事，固經戊○○指述在卷（偵字第三五 八八號卷第二十四頁），然己○予以否認（同偵查卷第二十六頁反面），究竟戊○○ 之指述如何與事實相符，原審未予調查說明，僅憑戊○○片面供詞遽予認定，有應於 審判期日調查之證據而未予調查之違法。又原判決亦僅憑共同被告乙○○片面之供詞 （同偵查卷第二十二頁反面），而認定己○於八十四年二月六日，在台北縣瑞芳鎮○ ○路東泰新村二八號四樓乙○○住處，免費轉讓安非他命少許與乙○○吸用一次等情 ，未予詳查乙○○供詞如何與事實相符，亦有未合。檢察官與被告丙○○、丁○○○ 、乙○○、己○及上訴人甲○○分別上訴指摘原判決不當，均為有理由，應認原判決 關於丙○○、丁○○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分及乙○○、戊○○意圖販賣而 非法持有化學合成麻醉藥品部分及己○非法販賣化學合成麻醉藥品與轉讓禁藥部分及 甲○○部分有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十五 日