瀆職等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一五四四號 　　上　訴　人 　　即 自 訴人　顧正中 　　代　理　人　嚴 　　被　　　告　丙○○ 　　　　　　　　庚○○ 　　　　　　　　辛○○ 　　　　　　　　己○○ 　　　　　　　　丁○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　戊○○ 右上訴人因自訴被告等瀆職等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月十九 日第二審判決（八十四年度上訴字第四一五○號，自訴案號：台灣新竹地方法院八十 三年度自字第一六二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 本件原判決以：上訴人（即自訴人）顧正中於第一審之自訴意旨略稱：上訴人所有座 落新竹市○○段○○段九七七號建地一筆，於民國八十年十一月十三日與被告辛○○ 、庚○○訂立合建契約，約定由鄭、趙二人出資，在上揭土地上興建七層樓房一棟， 各按約定比例分得房屋及土地，嗣並共同委託業建築師之被告丙○○負責建築設計、 聲請建照、發包營造、聲請使用執照等，詎被告丙○○違背其監造人之任務，與被告 庚○○、辛○○共同以加損害於自訴人之不法手段，未做好地質鑽探工作，將另一份 座落新竹縣湖口鄉○○段鳳凰小段一○九地號之地質鑽探報告，張冠李戴矇混送件， 被告己○○（新竹市政府工務局前任局長）、甲○○（該局建管課前任課長）、乙○ ○、戊○○（均為該局技士）均負有審查申請建照，以及工程安全監督、檢驗、勘查 、核發使用執照之職責，竟視若無睹，違反規定，而於八十一年五月十九日核發八一 建工字第四六一號建造執照，並於同年七月二十日以工建字第一二三四三號核准開工 興建。又本案各樓板報主管機關勘驗日期，與實際日期均不相符，不但全在澆置混凝 土施工之後，且每次延後報驗最久逾五十餘天，另向工務局申報之鋼筋配置檢查記錄 ，前後共九次，除其中八十一年九月一日申報一樓鋼筋配置檢查紀錄由丙○○親自簽 名外，其餘各次皆由辛○○簽名八次之多，舉凡工務局勘驗日期紀錄，與實際工作日 ．相距數十日之久，甚至八十一年九月二十七日為星期日亦予勘驗。而被告己○○、 甲○○、乙○○、戊○○等公務員，明知上開申報之紀錄內容虛偽不實，竟蓄意庇護 ，一概以准予備查放任通過，使被告丙○○、庚○○、辛○○等得以胡作非為，顯足 生損害於上訴人及政府之管理。又被告丙○○於本件工程完成基礎上方一公尺六十公 分時，無故撤換營造商，由被告庚○○、辛○○與無牌包工林榮斌簽約，再虛報變更 承造人為英晟營造有限公司接續承建，經工務局於同年九月二十一日核准後，竟與林 榮斌約定將原有地下室牆壁全部打掉，即重新自結構基礎上方一公尺六十公分地板面 起續建，並私擅變更配筋，終因打除不當，又未按照建築技術成規辦理，造成地下室 損毀，整日泡在水中，四周牆根柱根嚴重漏水，地板下室之基礎長久潮濕，無法予以 解決，房屋安全堪虞。又丙○○、庚○○、辛○○妄圖分得房屋後再行增建，竟在完 竣後之七層樓屋頂預留已埋好鋼筋之短柱及水電管線，丙○○且於八十二年一月十三 日欺騙自訴人之父蓋章申請變更水箱等設計手續，惟實際在建造執照變更設計申請之 內容則為「增加突出物三（水箱），面積七‧二○平方公尺，其餘不變。部分結 構變更」，新竹市政府工務局承辦人明知結構體已完成，仍於八十二年二月十日以工 建字第三二七五號核准變更，記載於建造執照背面上，顯與規定不合，有包庇丙○○ 等人及登載不實之違法。又依前所述，本件合建之七層大樓，建築基礎結構配筋核准 之設計圖，與結構計算書不符，施工建築違反成規，實不應發給使用執照，乃丁○○ （新竹市政府工務局現任局長）、甲○○、乙○○、戊○○等人故意不為審查，仍核 發八二工使字第五二一號使用執照，顥與丙○○、庚○○、辛○○串通一氣，包庇非 法。因認被告等八人共犯有刑法第三百四十二條之背信罪，被告丙○○、庚○○、辛 ○○等人另共犯有刑法第二百十六條行使同法第二百十四條、第二百十五條使公務員 登載不實及業務上登載不實罪，所犯上開三罪間有方法結果之牽連關係，被告己○○ 、丁○○、甲○○、乙○○、戊○○另共犯有刑法第二百十三條之公務員登載不實罪 ，所犯上開二罪間有方法結果之牽連關係云云。惟訊據被告等均堅詞否認有背信、公 務員登載不實或使公務員登載不實、業務登載不實等犯行。被告丙○○、庚○○、辛 ○○於第一審辯稱：丙○○未受上訴人之委託處理事務，係因庚○○、辛○○二人與 上訴人訂立合建契約，負責「出資興建七層樓房壹棟七戶，全部工程費包括建築設計 費、請領執照、鳩工尼材、營造施工及有關之風險等」，而丙○○為庚○○之夫，又 為執業之建築師，始負起本件建築設計、請領執照等工作；又合建雙方均以自行居住 為目的，伊等在建材選擇、施工品質均特別嚴格自我要求，詎料上訴人之父顧寶殿以 代理人之身分一再刁難，首先藉施工不良為由，強迫渠等接受其所推薦之承包商林榮 斌，並且在變更承造人及變更設計手續上一再拖延，對於諸多必須上訴人配合之手續 ，採取消極不配合之態度，致伊等蒙受重大之損失，俟建築物結構體即將完工之際， 上訴人之父百般挑剔，並一再以施工不良，地價上漲等理由，要求重新分配，或以變 更手續不當為由，要求伊等給付其所選任之監工人員車馬費，上訴人之父並派一嫻熟 法律之羅子武代表上訴人再三提出各種要求，伊等因不堪其擾，情逼無奈，於八十二 年三月十八日與上訴人簽立一紙協議書，原本由辛○○、庚○○分得之第四層樓房應 有部分二分之一（市價約值二百餘萬元），忍痛以八十萬元代價讓售上訴人，協議書 中並特別約定上訴人不得再以任何理由對伊等有任何追究及困擾，如任何一方未按協 議履行，應無條件支付二百萬元之賠償金，詎上訴人猶未知足，嗣又大言不慚，提出 諸多不合情理之條件，惟因其所為顯已違反協議，故為伊等所拒，自訴人要求談判不 成後，竟惱羞成怒，轉向主管機關檢舉，檢舉未果後才提起本件自訴，冀圖以自訴程 序恫嚇，昭然若揭等語。被告己○○、丁○○、甲○○、乙○○、戊○○等則辯稱： 本案有關地質鑽探報告書，依照建築法第三十四條規定，由設計人丙○○建築師簽證 負責在案，主管建築機關並不負責該部分之審查責任；關於工程勘驗部分，依建築法 第五十六條規定，應由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關 得隨時勘驗之，故伊等未至現場勘驗，而同意備查，並責由承、監造人依法負其責任 ，核與規定無違，並無任何疏失；關於建造執照變更設計部分，於建築工程施工中， 據監造人丙○○建築師所述係因上訴人之父顧寶殿要求補強結構而增加鋼筋，經其委 託泉盛工程顧問股份有限公司計算結構符合規定，而於結構體完成後辦理變更設計， 經伊等依建築法第三十四條及第三十九條規定審核同意變更設計，並不違反建築法規 定，至於屋頂突出物之高度、位置或面積變更，得於申請使用執照時，一併申請辦理 變更設計；關於使用執照核發部分，按建築工程完工後由起造人會同承造人及監造人 申請使用執照，其若無違反建築法第七十條及七十二條等規定時，主管建築機關不得 拒絕發給使用執照，建築法第二十六條定有明文。本件上訴人既已會同承造人及監造 人申請使用執照，渠等審核結果並未違反規定，故發給使用執照，要無任何違背職務 之情事；關於變更承造人部分，依內政部六十九年四月二十八日台內營字第二一○九 號函釋，起造人領得建築執照後，如有變更承造人者，應即申報主管機關備案，此亦 為建築法第五十五條第一項第二款所明定，是起造人之變更承造人者，法律上僅課予 申報主管機關備案之義務而已，主管機關對起造人之變更承造人，非有法律上原因， 要難任意限制，故伊等對自訴人與建商間之糾紛，應不予置評等語。嗣於原審審理時 ，被告丙○○復辯稱：伊是建築師，有負責監造新竹市○○段○○段九七七號房子， 有委託長安公司邱鏡軒作鑽探，並未拿湖口建興段一○九號鑽探報告冒充，而是忙中 弄錯，建築過程中，有申請工務局勘驗，他們認為有必要才會來勘驗，工務局有無到 場勘驗，伊不知，要通過才能灌漿，有申請鋼筋配置檢查，工務局有無到場伊不知， 八十一年九月二十七日有無抽查伊不知，是上訴人對原承包商不滿才換營造商，後來 之營造商林榮斌是上訴人找來的，打掉部分有重新申請，有增加鋼筋，水箱是依變更 設計做的，變更設計有經上訴人蓋章，是由上訴人之父蓋用上訴人之印章，上訴人之 父有將整個卷宗帶回，水箱部分是先做好才核准的，因上訴人之父一直拖延才慢下來 ，伊實際上是受辛○○委託云云；被告庚○○亦辯稱：伊係丙○○之妻，在事務所是 幫忙跑銀行，伊有出資與上訴人合建，亦有委託邱先生鑽探，工地是由辛○○負責， 不知工務局有無到場查看，房子住一年多，沒有漏水，伊不知地下室有無重新打掉， 復不知為何有湖口之鑽探報告等語；被告辛○○則辯謂：伊有與上訴人合建，契約是 上訴人之父顧寶殿與伊訂的，申請人羅秀玉拿錯鑽探報告，伊未見過工務局之人來勘 驗，上訴人要求換承包商才將地下室打掉，房子沒有漏水，水箱變更設計增加高度， 對結構並無影響云云。被告己○○辯以：伊是七十八年至八十二年任新竹市政府工務 局長，是伊任內核發本件建築執照，而使用執照核發時伊已離職，結構鑽探是由建築 師負責，當時未詳看內容，且未依鑽探報告而為公務上之記載，現場勘驗是由乙○○ 、戊○○負責，伊不知何因地下室打掉，水箱變更只要按程序申請即可核准云云。被 告張秋辯稱：伊是八十二年十二月起任職工務局長，本件之使用執照是伊核發的， 八十二年六月伊代理工務局長時有核過稿，但不知乙○○、戊○○有無到現場勘驗， 水箱只增加高度未增加面積；被告甲○○又辯以：伊係工務局技正，七十六年至八十 一年任建管科長有參與審查，伊當時未發現是湖口之鑽探報告，亦不知工務局有無到 現場去看，工務局不知地下室有無打掉，水箱高度非建築物之高度，故可先施工再申 請；被告乙○○辯稱：伊係建管科長，以前是技士，建築執照是伊承辦，當時未注意 本件係附湖口之鑽探報告，亦未到現場勘驗，都是准予備查，全由建築師監造，伊不 知何因地下室打掉，也不知水箱變更設計；被告戊○○辯以：伊原任職新竹市政府工 務局技士，現已離職，是八十三年五月離職，建造非伊核發，伊未到現場，因不必去 ，變更水箱設計時伊有去過一次，伊去時地下室未積水，使用執照亦非伊承辦，伊去 時房子已蓋好各等語。經查：㈠按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九 條定有明文，又本條所稱之被害人，衹須自訴人所訴被告犯罪事實，在實體法上足認 其為被害之人為已足，至該自訴人實際曾否被害及被告有無加害行為，並非自訴成立 之要件。本件上訴人一再指訴被告丙○○係受其委託負責建築設計、聲請建造執照、 發包營造、監造、聲請使用執照之人，竟意圖為自己不法之利益，故意為違背任務之 行為，而不法加損害於上訴人之利益云云，如果屬實，在實體法上顯足認自訴人為被 害人；雖被告丙○○堅詞否認有受上訴人之委任處理事務，惟縱令無訛，亦衹屬被告 不成立犯背信罪而已，究難謂自訴人所提起之自訴程序不合法，合先敍明。㈡次按刑 法第三百四十二條之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法利益， 或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為 其構成要件；又所謂為他人處理事務，乃指基於委任或其他類似關係，具有負擔處理 他人事務之任務而言。查本件上訴人與被告辛○○、庚○○訂立之合建契約，約定由 辛○○、庚○○二人負責「出資興建七層樓房壹棟七戶，全部工程費包括建築設計費 、請領執照、鳩工尼材、營造施工及有關之風險等」，此有上訴人提出之合建契約影 本乙份附卷可稽，是有關建築師之部分，應由辛○○、庚○○二人負責僱請甚明。又 被告丙○○係被告庚○○之夫，庚○○因本件合建契約可分得之七樓房屋，係以丙○ ○之名義為起造人，此有起造人名冊影本一紙附卷可考且上訴人之父顧寶殿（代理上 訴人簽訂本件合建契約及進行合建事宜者）於第一審法院調查時亦證稱：合建事宜係 與丙○○、庚○○談的等語。足見被告丙○○之身分，非但為建築師，且為本件合建 契約實質上之建方當事人，如謂有委任關係存在，要係受庚○○、辛○○之委任處理 事務，非受上訴人之委任，亦甚明確。雖上訴人以申請建築執照時附有上訴人及其他 起造人之委託書，而謂被告丙○○係受上訴人之委託處理事務云云，惟此究因房屋基 地為上訴人名義，且所建之部分房屋應歸其所有，並以上訴人之名義請照建築，格於 建築法令，必須附上起造人之委託書之故，自難謂有實質上之委任關係。按刑事訴訟 應採實質發現主義，本件被告丙○○未為上訴人處理事務，既如前述，依首揭解釋， 要不生背信之問題，其餘被告更無與丙○○共犯背信罪之可言。㈢上訴人指訴被告丙 ○○申請本案之建造執照所附之地質鑽探報告書，係另一座落新竹縣湖口鄉○○段鳳 凰小段第一○九地號之地質鑽探報告書乙節，經第一審法院向新竹市政府調取本案建 造執照全卷審核，固係事實；惟據被告丙○○辯稱：伊接辦本件建築案件後，即委託 長安營造有限公司進行地質鑽探，嗣因其事務所職員羅秀玉一時疏忽，錯將另一件新 竹縣湖口鄉○○段鳳凰小段一○九號土地之地質鑽探報告書，附在本件建造申請案內 ，送往新竹市政府工務局等語，非但已據提出本案新竹市○○段○○段九七七地號之 鑽探及試驗報告書、統一發票等為證，且經證人羅秀玉於到庭證述無訛，第一審法院 為求發現真實，復向新竹縣稅捐稽徵處函查，證實長安營造有限公司所呈報之八十一 年二月份統一發票中，確有上開統一發票無誤，有新竹縣稅捐稽徵處八十四年五月二 十五日八四新縣稅密字第一二四五六號函及所附明細表、統一發票影本等在卷可稽， 是被告丙○○事實上確有委託長安營造有限公司進行本案之地質鑽探，因疏失而錯置 卷宗，堪信真實，自難謂有明知不實之事項而使公務員登載於所掌公文書之可言。又 依建築法第三十條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物 工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或專業工業技師依本法規 定簽證負責」，而地質鑽探報告，並非規定應由建築主管機關審核之項目，此由本案 建造執照卷宗內所附之「建造執照審查表」，並無地質鑽探報告書之項目，可資證明 。是上訴人指訴被告即新竹市政府工務局之承辦人員即被告己○○、甲○○、乙○○ 、戊○○等人，未詳細審查地質鑽探報告書而核發建造執照，有公務員登載不實云云 ，顯屬誤會。㈣關於更換承包商為林榮斌乙節，據上訴人之父顧寶殿於第一審法院調 查時證稱：「原來的包商富聰公司蓋的不好，當時我在台大運動，看見林榮斌、練光 熙在蓋房子，蓋的不錯，所以我帶他們到新竹來介紹給丙○○等人」、「當時我同意 （房子給林榮斌蓋）」，證人練光熙亦證稱：工程是顧寶殿介紹給渠等去做的等語， 參以辛○○等人與林榮斌所訂之工程合約書中，顧寶殿亦係以介紹人之身分在合約上 簽名，有上訴人提出之該合約書附卷可稽，是更換承包商為林榮斌，乃出自上訴人之 父顧寶殿之意思甚明，上訴人指訴被告丙○○突然撤換承包商為林榮斌乙節，核與事 實不符。又上訴人指訴被告丙○○工程報驗日期與實際施工日期不符部分，據上訴人 之代理人陳稱：所謂報驗日期係指建築執照背面工程勘驗紀錄市政府所蓋准予備查之 日期，所謂施工日期係指鋼筋配置檢查紀錄之日期云云；惟按建築法第五十六條規定 ：「建築工程必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）（局）主管機關於核定建築計劃 時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗 之」，訊據被告己○○、丁○○、甲○○、乙○○、戊○○等一致供稱：本件並未到 現場勘驗，僅准予備查而已等語，觀之建造執照背面工程勘驗紀錄欄並未記載至現場 勘驗，而僅記載准予備查，可得證明，故上訴人將准予備查日期視為勘驗日期評斷， 自屬有誤；又上訴人所提出之鋼筋配置檢查紀錄記載「鋼筋配置完成，經會同查驗， 確實按圖施工，准予進行混泥土澆置作業」，足見鋼筋配置檢查，恆在進行混泥土澆 置作業之前，上訴人將鋼筋配置檢查紀錄日期視為實際施工日期評斷，自亦有誤；況 依前所述，鋼筋配置檢查日期、報驗日期、實際施工日期、准予備查日期，本來就有 先後之分，並非同一時間，而上訴人以報驗日期與實際施工日期不相符合，即認被告 等涉有使公務員登載不實、業務登載不實或公務員登載不實之罪嫌，顯失依據。㈤關 於上訴人指訴私擅變更配筋乙節，依自訴狀所載係「將基礎地板上之工程主柱中，增 加七分六支筋原十二支至十八支」，上訴人之父顧寶殿於第一審法院審理中亦稱自訴 狀所謂鋼筋配置與設計圖不符，係指鋼筋的支數增加云云；按增加鋼筋之支數，就建 方而言，乃增加成本，若非對建築物本身有幫助，諒至愚之人亦不願為之，況上訴人 之父顧寶殿於各層樓板鋼筋配置完成後，均會同查驗，認確實按圖施工，始簽名准予 進行澆置混泥土作業，此有前述之鋼筋配置查驗紀錄在卷可考；茲自訴人反指摘增加 鋼筋支數之不是，殊非情理之常；又鋼筋支數增加，乃屬建築結構部分，依建築法第 三十四條規定，由建築師簽證負責，新竹市政府工務局之承辦人員，自無不許其變更 設計之理。次按「屋頂突出物之高度、位置或面積變更，且合於建築技術規則建築設 計施工篇第一條第七款之規定者，得於申請使用執照時，一併申請辦理變更設計」， 新竹市政府於七十七年九月一日七七市建管字第○二○六號函訂定之「建築物申請核 發使用執照得一併申請辦理變更設計實施要點」第三條第一款定有明文；本件被告丙 ○○申請水箱突出物變更設計，事先已徵得上訴人之蓋章同意，此為自訴狀內所承認 之事實，上訴人之父顧寶殿於原審亦供認係伊持其子即上訴人之印章去蓋無訛，並有 證人羅子武之證言可參，而依前揭法令規定，於結構體完成後提出申請，要無不可， 新竹市政府工務局之承辦人員准予變更，並發給使用執照，亦無不當之可言。是上訴 人就此部分，認被告丙○○、庚○○、辛○○犯有使公務員登載不實、業務登載不實 之罪嫌，被告己○○、丁○○、甲○○、乙○○、戊○○犯有公務員登載不實之罪嫌 ，尚屬不能證明。㈥本件被告辛○○、庚○○於八十年十一月十三日與上訴人訂立合 建契約（契約由上訴人之父顧寶殿代理簽章），約定上訴人提供土地，被告辛○○、 庚○○二人出資興建七層樓房壹棟七戶，施工完竣後被告二人取得五、六、七樓及四 樓之二分之一，上訴人則取得一、二、三樓及四樓之二分之一，此有合建契約可按， 顯見雙方均以自行居住為目的，被告丙○○、庚○○係夫妻，事實上亦居住於上開房 屋，被告丙○○身為建築師，衡情自不可能故意建築其自住房屋使之有公共之危險之 理！㈦被告辛○○、庚○○於八十二年三月十八日與上訴人等簽立卷附協議書，在此 協議書中，原本由被告辛○○、庚○○分得之第四層樓房應有部分二分之一，被告以 八十萬元（一百五十萬元扣上訴人已收受之保證金七十萬元）代價讓售予上訴人（依 市價二分之一大約值二百餘萬元），乃在協議書中特別約定乙方（即上訴人）不得再 以任何理由（包括建築設計、建築申請、監造、履約期限、建築瑕疵、鋼筋品質等） 對甲方（即被告）有任何追究及困擾，並約定如任何一方未按協議履行，應無條件支 付二百萬元之賠償金予對方。此有該協議書可按，上訴人於協議後，仍以建築設計、 建築申請、監造、鋼筋品質等問題提出本件之訴訟，上訴人已違背其約定。而被告辛 ○○、庚○○並未對之提出賠償金之請求，顯見其有息事寧人之意，其此部分之辯解 ，亦非無憑。㈧上訴人雖指稱被告丙○○向新竹市政府工務局申請建築執照日期為八 十一年四月六日，長安公司製作鑽探報告日期為八十一年三月八日，而該公司主任技 𧗷師徐國振遲至八十一年四月十二日始在該鑽探報告書上簽章，而懷疑申請建造時並 未附送，更非錯置卷宗云云。惟證人徐國振在鑽採報告書上簽名日期是一九九二年四 月一日，並非四月十二日，徐國振四月一日簽字，被告四月六日送件申請建造執照， 就時間順序而言，並無矛盾，不能執以指被告所辯不實。況證人邱鏡軒於原審仍證稱 ：伊有到東山段本案房屋處作鑽探；證人彭清鑑亦到庭供述：伊係受僱於邱鏡軒，確 有到本案房屋東山段處取樣鑑定；證人徐國振復證謂：伊係受僱於邱鏡軒，有做本件 之鑽探報告，工程人員有取樣回來，作試驗分析，伊有將鑽探報告反應給建築師各等 語。顯見被告丙○○所為本件確有作鑽探報告之辯解，應屬可採。㈨上訴人一再指稱 顧寶殿曾以安全理由要求應將基礎全部打掉重新施工，然而被告丙○○與林榮斌所訂 工程合約書仍以結構基礎上方一六○公分地板面起施工續建，致因未將基礎全部打掉 重做，施工不良，造成無法改善補救云云。惟查：被告與林榮斌訂立工程合約係約定 自地下室「牆壁」開始施工（僅打掉牆壁，不包含全部地基地板），並非「基礎」全 部打掉重作，此有其所訂之工程合約書在卷足稽，證人陳光熙亦結證稱：「當時是顧 寶殿所委請之特別顧問李偉文與丙○○他們協商後的決定才交給我們做的，並沒有全 部打掉，如果全部打掉等於重蓋，我也不會接受這個工程，因為成本太高。」足見上 訴人上開指訴不實。㈩上訴人指鋼筋配置查驗記錄係被告丙○○設計之圈套，以欺罔 手段使上訴人年邁又不懂建築之老父顧寶殿以業主身分簽名，掩蓋其與林榮斌施工之 不合法，惟鋼筋配置查驗記錄是建築商、地主、承包商三方對於鋼筋配置之查驗記錄 ，查驗無訛後即可澆灌混凝土，系爭工程施工期間上訴人派遣特別顧問李偉文在場監 工（上訴人之父在第一審坦承僱用他到現場看看），每次均經顧寶殿、李偉文商討後 ，顧寶殿才在鋼筋配置檢查記錄上簽名，顧寶殿亦自承伊簽章後始同意進行混凝土施 工，上訴人之代理人既同意澆灌混凝土，即表示工程確實按圖施工，豈有俟房屋建竣 才反而主張施工不合法之理由。況顧寶殿在施工期間要求增加鋼筋支數，事後又主張 鋼筋配置與設計圖不符，言行反覆，非可遽信，況顧寶殿於各層樓板鋼筋配置完成後 ，均會同查驗，認確實按圖施工，始簽名准予進行澆灌混凝土作業，已如前述，益難 指被告丙○○有何不法，雖上訴人於上訴理由狀中指稱該被告於第一審自承未按圖施 工，惟本件被告係增加鋼筋支數，增加安全，而非足致工程危險之偷工減料之舉，難 認其所為足生損害於任何人，依建築法第五十三條規定建築工程主管機關得隨時勘 驗之，並無「應」勘驗之規定，以目前工務主管機關人力之少及各建築工程數量之多 ，若謂工務人員均需一一到場勘驗，殊無可能。被告乙○○於第一審答辯狀中亦稱均 責由承造人及監造人負責查驗，並向主管機關報備，本件被告丙○○查核後向主管機 關報備，工務局依規定未至現場勘驗，而同意准予備查，並無任何違誤。而觀之卷附 工程勘驗記錄欄並未記載至現場勘驗，而僅記載准予備查甚明。新竹市政府工務局 係於八十一年五月十九日以八一市工建字第七六九號函核發本件房屋建造執照，當時 之承造人富聰營造公司尚未停業，嗣富聰營造公司雖於八十一年六月四日停業，被告 丙○○先前向新竹市政府工務局申報開工，尚難認有偽造文書之犯行。本案系爭房 屋之結構計算，業經被告丙○○委請泉盛工程顧問股份有限公司辦理，認定其房屋結 構符合建築技術規則有關結構安全之規定，有該公司出具之證明書附卷可按。嗣經原 審現場勘驗結果，地下室亦無漏水現象，復有勘驗筆錄及照片十三幀足考，上訴人所 指地下室因結構不良而積水云云，即非可取。上訴人雖聲請勘驗上開系爭房屋之地下 室「板基」厚度，惟經台灣省土木技師公會派員到現場初勘認定技術上有困難，且該 公會技師林平昇於原法院審理時亦稱：因不知水位故無法鑽探又無法預測是否會鑽探 到鋼筋，無法負責，而本案事實已臻明確，故無再予鑑定之必要。被告丙○○建築 上述房子期間曾向新竹市政府工務局申請勘查，而新竹市政府工務局函復「本局不派 員勘查，本階段工程由承造人及監造人自行勘驗，並依法負其責任，本案准予備查。 此有該局八十年九月二十一日八一市工建字第一六五五號、八十一年十月七日八一市 工建字第一七五四九號、八十一年十月二十一日八一市工建字第一八三九二號、八十 一年十一月二十日八一市工建字第一九一二一號、八十一年十一月十三日八一市工建 字第一九九六九號、八十一年十一月二十五日市工建字第二○七六五號、八十一年十 二月五日八一市工建字第二一四六三號、八十二年一月十五日八十二市工建字第二七 二八號函稿影本附卷可稽。被告戊○○、乙○○等前開所辯，本件僅准予備查，而未 到現場查勘之辯解，尚堪採信。本件系爭房屋建造執照申請案，曾任職新竹市政府 工務局之戊○○、乙○○、甲○○、丁○○、己○○之被告等於接獲申請案時，依建 築法第三十條規定就其所送申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，為審核 發照之依據。而依建築法第三十四條明訂主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及 說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師及專業工業技師依建築法規定簽證負 責，本案有關建築物之結構計算書、結構圖說及地質鑽探報告書等，依照建築法第三 十四條規定由設計人丙○○建築師簽證負責在案，依照專業分工慣例，主管建築機關 並不負該部分之審查責任。是以被告戊○○、乙○○、甲○○、丁○○、己○○就此 部分應無責任可言。依建築法第五十六條規定建築工程中必需勘驗部分，應由承造 人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。另台灣省建 築管理規則第二十八條中段規定申報勘驗之文件，應經承造人會同監造人查核簽章後 ，於該階段工程施工前送達當地主管建築機關次日方得繼續施工。由上述建築法第五 十六條及台灣省建築管理規則第二十八條規定，建築工程必須勘驗部分，已責由承造 人及監造人負責查驗，並向主管建築機關報備。本案承造人依規定會同監造人查核簽 章後向主管建築機關報備，被告戊○○、乙○○、甲○○、丁○○、己○○因依規定 不須至現場勘驗，而同意備查，並責由承、監造人依法負其責任，應無任何責任。 本案建築工程領有建造執照，於建築工程施工中，據監造人丙○○建築師所述係因上 訴人之父顧寶殿要求補強結構而增加鋼筋；經其委託泉盛工程顧問股份有限公司計算 結構符合規定，而於結構完成後辦理變更設計，經被告戊○○、乙○○、甲○○、丁 ○○、己○○依建築法第三十四條及三十九條規定審核同意變更設計，並不違反建築 法規定，而其變更說明僅係變更事項提要；被告戊○○、乙○○、甲○○、己○○等 就其主要變更增加突出物第三層予以審核，其結構部分依建築法第三十四條規定由建 築師簽證負責，亦應無責任可言。依內政部六十九年四月二十八日台內營字第二一 ○五九號函釋起造人領得建造執照後，如有變更承造人者，應即申報該管主管建築機 關備案。此為建築法第五十五條第一項第二款所明定。是起造人之變更承造人者，法 律上僅課予申報主管機關備案之義務而已，從而主管機關對起造人之變更承造人，非 有法律上原因要難任意限制，被告戊○○、乙○○、甲○○、丁○○、己○○等核發 執照，尚難認有何疏失。綜上所述，本件上訴人指訴被告等之犯行，尚乏積極確切之 證據足資證明，因認第一審以被告丙○○等人之犯罪均屬不能證明，而為無罪之諭知 ，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。而取捨證 據、判斷事實，乃事實審法院之職權，原判決就其如何取捨證據之心證理由，既已詳 細說明，核與經驗法則、論理法則又無違背，自難任意指為違背法令。又上訴人請求 勘驗本件系爭房屋之地下室「版基」厚度部分，原審已說明無調查必要之理由。至本 案系爭房屋建造執照申請案卷，業經第一審法院向主管機關新竹市政府工務局調取查 證綦詳，原審未再調卷為無益之調查，亦不違法。上訴意旨執以指摘原判決違背法令 ，非有理由，應予駁回。又本件關於背信部分雖係刑事訴訟法第三百七十六條第五款 所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院 ，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍 明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 一 日