殺人未遂等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一六五六號 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　乙○○ 右上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國八十五年三月 二十六日第二審判決（八十四年度上訴字第二六九號，起訴案號：臺灣臺中地方法院 檢察署八十二年度偵字第二一六二七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、上訴人甲○○部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以 ：按判決不備理由者，當然為違背法令。所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決 理由之事項，而不予記載、或記載不完備者而言。又有罪之判決對於被告有利之證據 ，如不加採納，必須說明不採納之理由；又有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪 事實所憑之證據，所謂證據，舉凡犯罪之實施及態樣與適用法律之一切證據均應詳細 記載，原判決均未詳加記載，有理由不備之違法等語。 惟查原判決綜核卷內證據資料，認定上訴人甲○○於服役期間有盜取部隊所使用具有 殺傷力之口徑○‧三吋制式曳光彈二顆及黑色火藥一包之犯行及意圖供自己犯罪之用 ，而持有軍用槍、彈犯行，就盜取財物罪部分撤銷第一審不當之判決，而改判論處上 訴人甲○○盜取財物罪刑，並維持第一審論處上訴人甲○○共同意圖供自己犯罪之用 ，而持有軍用槍、彈罪刑部分之判決，駁回上訴人甲○○此部分在第二審之上訴。已 詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。就形式上觀察，原判決要無採證認事 違背經驗法則、論理法則或理由不備之違背法令之情形。甲○○上訴意旨置原判決之 明白論斷於不顧，又未就原審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令，依據卷內訴 訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，空言指摘原判決不當，又徒憑己見，漫指原判決理 由不備、不適用法則、法則適用不當及調查職責未盡云云，殊非適法之第三審上訴理 由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、上訴人乙○○殺人未遂部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠ 、依證人洪帝榮之供述及扣押清單所列記載扣案之子彈四發，而扣案之二支手槍，一 支槍可裝填二顆子彈，二支可裝四顆子彈，是既尚有四顆子彈，子彈等於未擊發，鑑 定結果顯示一支有陽性反應，另一支則為陰性反應，可見一支全未擊發，並未充作工 具，一支雖有擊發，但無以證明為本事件所擊發，且若真有殺人之意，豈有面對數名 警察而僅射擊一發即逃逸之理，原判決未予審究，有理由不備之違法。㈡、警員所處 現場為一死巷，附近住戶牆壁未有彈殼痕跡，亦足證上訴人並無開槍射殺警員，原審 判決亦有理由不備之違法等語。 惟查原判決就上訴人乙○○殺人未遂部分（另犯之違法持有槍枝罪、強制罪及恐嚇罪 部分已確定送執行），綜核卷內證據資料，認定上訴人乙○○有殺人未遂之犯行，因 而維持第一審關於此部分論處上訴人乙○○殺人未遂罪刑之判決，而駁回上訴人乙○ ○在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並說明扣案之 改造手槍二把，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果（即檢驗火藥殘跡），其中 管制編號0000000000之改造手槍呈陽性反應，另管制編號0000000 000之改造手槍則呈陰性反應，有該局八十三年十月十八日（八三）刑鑑字第八四 六四四號函附卷足稽，及僅查扣土製子彈四顆，參以上訴人乙○○於警、偵訊中均供 承在如意巷第一槍擊現場曾持槍朝對方擊發（見偵查卷第八頁、三十七頁），可見當 時上訴人乙○○係持管制編號0000000000之改造手槍朝丁勝斌、梁乃欽射 擊土製子彈二顆無疑；又證人丁勝斌、梁乃欽、何永超均證稱案發時伊等均有先後多 次表示警察身分，且衡諸常情，警員當不願發生槍戰以增加自身之危險性，豈有遇見 上訴人乙○○等人即行持槍射擊而未事先表示警察身分之理，亦見上訴人乙○○所辯 ，殊違常情。按持槍朝人射擊，足以致人於死，當為上訴人乙○○所明知，竟持上開 管制編號0000000000之改造手槍朝警員丁勝斌、梁乃欽射擊土製子彈二顆 ，顯見其有殺人之犯意甚明，雖因槍法未準確，致未擊中丁勝斌、梁乃欽，使該二人 倖免於死，因而認上訴人乙○○仍難辭殺人未遂罪責。而案發當時上訴人乙○○亦自 承：「每一支手槍附子彈三顆，新台幣伍仟元，共購買二支六顆子彈持有土製子彈六 顆」等語（見偵查卷第八頁背面）。而查扣子彈僅四顆，益證上訴人乙○○有擊發二 顆，且子彈擊發，因射擊者所持射擊方向之不同，亦不一定會在特定地點留下彈痕， 自不得以手槍槍膛僅可裝填二發子彈，二支手槍僅剩四發子彈，及現場牆壁未留下彈 痕，而認定上訴人乙○○無開槍射殺警員之事實。原審就此部分之判決依據證據資料 ，而為論罪科刑之判決，從形式上觀察，並無違背法令之情形。次查認定事實，與證 據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與 論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。就形式上觀察，原判決要 無採證認事違背經驗法則、論理法則之情形。乙○○上訴意旨置原判決之明白論斷於 不顧，又未就原審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令，依據卷內訴訟資料為具 體之指摘，仍執陳詞，否認犯罪，乃單純事實之爭執。又徒憑己見，漫指原判決理由 矛盾、不適用法則、法則適用不當及調查職責未盡云云，殊非適法之第三審上訴理由 ，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。其牽連犯刑法第一百三十五條第一項 之妨害公務罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依該條之規定， 既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，牽連之重罪（殺人未遂罪）部分上訴既不 合法，無從為實體之判決，輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判 ，亦應從程式上予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 洪 耀 宗 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 七 日