殺人未遂等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一六七號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年二月十 五日第二審判決 (八十四年度上訴字第三一六號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察 署八十四年度偵字第十二號) ，提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 其他上訴駁回。 理 由 一、發回部分 (即殺人未遂部分) 本件原判決認定甲○○因不滿陳鬧頂使其參選老人會組長失利，致對陳鬧頂懷恨在心 ，於民國 (以下同) 八十三年十二月十九日中午十二時許，竟萌生殺人之犯意，酒後 藉幾分酒意(尚未至精神耗弱之程度)，攜帶其所有刀刃鋒利、末端尖銳之水果刀一把 ，前往台東市○○路二二九號陳鬧頂所經營之三光五金行，一見陳鬧頂即抽出預藏於 其腰際間之上開水果刀，向陳鬧頂聲稱：「給你死」等語，並接續朝陳鬧頂腹部猛刺 二下，倖經陳鬧頂及時閃避得法，致未刺中，陳鬧頂之子陳文佑見狀，乃上前抓住吳 金酋持刀之右手，欲將水果刀奪下，吳金酋因右手受陳文佑牽制無法動彈始未得逞等 情，因而維持第一審判處上訴人殺人未遂罪刑，而駁回其第二審之上訴，固非無見。 惟查： (一) 按第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用 第一審審判程序，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決 ，自屬違背法令。本件上訴人所犯殺人未遂罪部分經原審判決維持第一審判處上訴人 有期徒刑參年肆月之判決，而據原審審判筆錄之記載，審判長就事實之訊問，竟僅問 「對本院八十四年十二月二十一日之審判筆錄有何意見」一語 (見原審卷第九十二頁 ) ，既未就被告所犯事實一一予以訊問，俾其得就此為詳細之陳述，亦未針對各個事 實為證據之調查，即行宣告辯論終結，其踐行之訴訟程序，難謂無違。 (二) 又採為 判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符 合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。本件原審採為判決基礎之重要證據行 兇之水果刀壹把，既於主文內諭知沒收，但於審判期日，並未向上訴人提示或予以閱 覽 (見原審卷第九十二、九十三頁) ，使其有辯解之機會，顯有應於審判期日調查之 證據，而未予調查之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。 二、上訴駁回部分 (傷害罪部分) 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，法有明文。本件上訴人所犯傷害陳文佑部分，原審係依刑法第二百七十七條第 一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第 二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。應予駁 回。 據上論結，應依刑事訴法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判 決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十五 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 洪 耀 宗 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十一 日