背信等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一九二○號 　　上訴人即自訴人　王滋林 　　被　　　　　告　甲○○ 右上訴人因自訴被告背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十月二十四日第 二審更審判決（八十五年度重上更㈥字第一六八號，自訴案號：台灣士林地方法院七 十九年度自字第一九五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠依建築師 法第十八條第三款規定，上訴人對於被告監造之建築物設計之規格、建材有審查同意 之權，原判決竟謂被告非受上訴人委託監造建物，有理由矛盾及不適用法則及理由不 備之違法。㈡原審未踐行調查程序而認定本件係陳田明委任被告設計、監造，有調查 職責未盡之違法。㈢陳田明經判決無罪後，具狀承認上訴人與陳田明共同委任被告， 原判決竟稱：「陳田明於本案第一次發回更審時，因被追加自訴為共犯背信罪，所辯 伊與上訴人共同委任建築師，無非為伊並非背信作有利於己之辯解，核與事實不符」 云云，顯違證據法則。㈣陳田明呈案之台北市政府工務局建造執照內設計人欄記明「 甲○○」，台北市政府工務局使用執照內設計人及監造人欄亦記明「甲○○」，足見 陳田明等四十六人委託甲○○設計、監造及辦理請領建築執照、使用執照，乃原判決 竟謂僅委託被告辦理請領建築執照手續而已，與卷內資料不符，有採證違法及理由不 備之違法。㈤上訴人之上訴理由，一再主張與陳田明共同委託被告設計、監造，被告 亦知悉係受上訴人與陳田明委任，原判決未說明不足採取之理由，有理由不備之違法 。㈥上訴人為系爭房屋之原始取得人，受任人建築師之報酬及設計費究由何人支付， 與真正之委任人無直接關係，原判決竟謂無證據證明上訴人與陳田明共同委任被告設 計、監造，有認定事實不依證據之違法等語。經查原判決綜合卷內資料，撤銷第一審 諭知被告無罪之判決，改判諭知自訴不受理，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並 說明上訴人與被告間無委任關係，僅屬間接被害人而已，又共同被告陳田明於八十一 年三月間提出之答辯狀內固記載：「自訴人與被告（指陳田明）同為建築物起造人， 共同為投資建屋之人，雙方同為出資人，共同委託建築師……」等語。惟被告甲○○ 始終供承僅受陳田明之委任設計、監造，從未受上訴人之聘僱、委任，參以合作建築 契約第一條（王滋林提供土地，陳田明負擔建築費用，包括工程費、監工費、設計費 及申請建築執照等一切費用）、第十四條（本契約成立日起即由陳田明聘請建築師設 計……）規定之內容及前開公會收據（繳費業主陳田明）、合庫存戶送金簿存根（委 託人陳田明）記載之情形，相互參證，應以被告上開辯解為可採，共同被告陳田明於 本案第一次發回更審時，因被追加自訴亦共犯背信罪，所辯伊與自訴人共同委託建築 師，無非因被訴背信而作有利於己之辯解，核與事實不符，自不足採。至於陳田明等 四十六名委託被告甲○○辦理系爭建築工程請領建築執照手續，其所附名冊內，起造 人欄除陳田明外，尚有上訴人，僅係委託被告辦理請領建築執照手續而已，並未述及 委託被告設計、監造，尚難據該請領執照之委託書，推論上訴人有委任被告設計、監 造之法律關係。按建築業之成規，地主與建商合作建屋，其含有買賣性質者（本件合 建契約之性質，即屬承攬與買賣之混合契約），為達節稅目的，地主就興建之房屋部 分，多列名為起造人，以減省買賣之契稅、營業稅、營利事業所得稅等，但實際上地 主並未從事起造。故主管機關核發建築執照之起造人，僅為聲請主管機關核發建築執 照之人而已，非謂建築執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人。 本件被告甲○○係由建商陳田明聘請，報酬亦由陳田明支付，上訴人僅提供土地而已 ，並無積極證據足證其有與陳田明共同委任被告設計、監造，上訴人主張其亦為委任 人，尚無可採。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由 不備之違背法令情形。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，主張其為直 接被害人云云，對原審採證認事之職權行使及原判決已說明之事項重複爭執，不涉及 原判決違背法令之問題，又徒憑己見，漫指原判決不適用法則、理由不備、理由矛盾 、調查職責未盡、違背證據法則，尚不足據以辨認原判決違背法令之形式，核與前揭 得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁 回。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施 行法前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一 項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 曾 有 田 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 九 日