殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二一八○號 　　上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　被　　　告　甲○○ 　　　　　　　　乙○○ 右上訴人因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月十二日第 二審更審判決（八十五年度上更㈠字第二六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察 署八十三年度偵字第五八四八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定被告甲○○駕駛龍洞港籍自強三十三號舢舨，搭載被告乙○○，於民 國八十三年一月十七日上午六時三十分許，在台北縣貢寮鄉和美村龍洞漁港外，見內 政部警政署保安警察第七總隊（以下簡稱保七總隊）隊員李文波、徐政陽及同事多人 ，欲將有走私嫌疑之漁信號舢舨拖回澳底駐地檢查，竟與另一不詳舢舨所搭載之不詳 年籍者三、四人，基於共同之犯意聯絡，不顧保七總隊員警拖行漁信號係依法執行公 務，仍尾追警艇，分別以所駕舢舨衝撞緝私舢舨「龍船」，其中並有持竹竿者，將操 控漁信號之警員李文波、徐政陽推落海中，並以竹竿毆打，致李、徐二員頭部、手、 足多處挫傷，甲○○、乙○○遂乘機將漁信號拖回龍洞港內，與另艘舢舨之共犯，分 別逃逸等情，因而撤銷第一審依殺人未遂罪科刑之判決，改判論處被告等共同對於公 務員依法執行職務時，施強暴罪刑，固非無見。惟查：㈠判決理由不備者，當然為違 背法令。本件原判決以被告等所犯並非殺人未遂罪，因而變更檢察官起訴法條改判， 其所持理由，無非以被告二人與保七總隊員警之間素無仇恨，亦未參與先前之警民衝 突，彼等駕駛舢舨衝撞警艇，及將操控漁信號之李文波、徐政陽推落海中，無非欲奪 回漁信號舢舨，無致人於死之動機，且被害人等之傷，並非全在頭部，無從認定持竹 竿者，係專朝被害員警頭部擊打，至有人高喊「用舢舨撞死他們」，未必有真意等情 為據。然查原判決對於上訴人所指被害人已落海，被告等猶以竹棍戳打其露出水面之 頭部等處致傷，有無因而致使他人不及救援而溺斃之認識？如被害人等因而溺斃，是 否不違被告等之本意等攸關殺人不確定故意之事項；以及被害人等及證人程起、巴明 哲一致供述用竹竿打人者，可確定包含乙○○在內之指證，究如何不足採信，俱未說 明其理由，本院自無從為適用法律當否之判斷。依上說明，其判決自屬違背法令。㈡ 原判決既以被告等所犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪及同法第一百三十五條第 一項之妨害公務罪，互有方法與結果之牽連，而依同法第五十五條從一重處斷，竟不 依該法第三十五條所定之標準，比較兩罪主刑輕重，以適用較重刑之傷害罪，卻依妨 害公務罪處斷，亦有不適用法則之違誤。以上為上訴意旨所指摘，或本院得依職權調 查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十四 日