貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二一九三號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國八十五年二月二日第二審更審判決 （八十四年度上更㈡字第七八六號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十一年度 偵字第七七三三、七七三六、八○○○、八一九○、八五六○、一一九七七、一一九 七八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○原任職桃園縣警察局大園分局蘆竹分駐所警員，為依據 法令從事公務之人員，有取締賭博性電動玩具之職務。適有李衍炫（已判處罪刑確定 ）負責管理桃園縣蘆竹鄉○○路六十四號之黃金遊樂場為其所轄管區，曾於民國八十 一年五月二十七日簽報上級配合取締該遊樂場有賭博性電動玩具。八十一年七月三十 日下午四時五十分許，蘆竹分駐所執行桃園縣警察局大園分局「正心專案」，取締前 開黃金遊樂場，上訴人亦參與執行。當日查獲該遊樂場後，蘆竹分駐所主管馬榮宗即 率員警至現場展開取締之後續工作，連同賭資、金屬探測器一支、監視器七枱及監看 電視四台一併扣案，再通知調度車輛將扣案之電動賭博機具運送至蘆竹分駐所後方之 蘆竹消防小隊之保管場。搬運至同日晚上十一時五十分許，僅運走查扣之金樸克一百 七十五台，而大型跑馬二台、大型俄羅斯輪盤一台（先拆走ＩＣ板零件）則留於現場 ，未及搬運。馬榮宗見時間已晚，便囑在現場之員警先行返回俟翌日再行載運，並命 管區警員即上訴人在現場看守大型機枱後離去。翌日凌晨零時四十分許，李衍炫，見 員警均已離開，僅餘上訴人一人在場看守。即與上訴人進行交涉欲以同型假機枱調換 查扣之大型機枱，以減少損失。上訴人未予拒絕，竟對於其主管之事務，基於不法圖 利該遊樂場管理負責人李衍炫之犯意，允諾渠調換查扣前開大型機枱，由李衍炫聯絡 貨車將事先備妥之空殼假機枱大型跑馬二台、大型俄羅斯輪盤一台載至現場，由上訴 人押車帶隊至蘆竹消防小隊旁空地卸放，該三台真正遭查扣之大型機枱則留於遊樂場 內繼續供業者營業，使用偽造關係他人刑事案件之證據，對主管之事務直接圖利他人 （圖利價值如後所述），隨後回蘆竹分駐所交差。同日下午四時三十分許，李衍炫認 其調包查扣之大型機枱置於現場易遭查覺不妥，即聯絡楊永松（經原審判刑確定）代 為安排貨車準備倉庫藏匿機枱。楊永松隨以電話向不知情之合泰托運行徐楊月娥叫車 。徐楊月娥即調派亦不知情之司機謝文正，駕貨車一輛至前開黃金遊樂場。楊永松則 另自他處調貨車二輛協助載運。李衍炫另指派黃金遊樂場之簡富明與陳力慶等人在場 搶搬大型機枱，將之載至楊永松所有租予李衍炫使用位於桃園市○○路二六三號之倉 庫藏匿。同日晚上八時許，司機謝文正返回上開遊樂場載運未被查扣之四十八台金樸 克時，正被檢察官高碧霞與薛維平至現場查看遊樂場取締之情形，當場查獲（原審曾 函台北市遊藝場商業同業公會查詢結果，一台中古大型跑馬值約新台幣二百萬元，大 型俄羅斯輪盤值八十萬元，拆除ＩＣ板分別約值五十萬元、四十萬元）等情。因而撤 銷第一審判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖 利罪刑，固非無見。 惟查：㈠按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查 ，然後基於調查所得之心證以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查，而其內容尚未明 瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違 背法令。原判決認定上訴人圖利之金額為拆除ＩＣ板後大型俄羅斯輪盤約值四十萬元 ，大型跑馬約值五十萬元，係以台北市遊藝場商業同業公會函為依據。依該公會函所 載，「大型俄羅斯輪盤：進口新機約新台幣四百萬元，中古機約新台幣八十萬元，拆 除ＩＣ板後約值四十萬元。大型跑馬：進口新機約新台幣五百萬元，中古機約新台幣 二百萬元，拆除ＩＣ板後約值五十萬元。」（見原審上更㈠卷第十二頁）。究竟該函 所載拆除ＩＣ板俄羅斯輪盤值四十萬元，跑馬值五十萬元，係指全新之機枱，或指中 古機枱？並非明確。而該公會認定為中古機枱之標準何在？是否以扣案之機枱為鑑價 標準？如否，則逕以該函所載之金額，作為認定上訴人圖利金額之依據，非無研究之 餘地。另依警方查獲後所估價值，跑馬二台為一百二十萬元，輪盤一台為六十萬元（ 見八十一年度偵字第八○○○號卷第四十七頁）。亦與該函所載金額不同。實際殘值 究竟多少？尚有再行調查審酌之必要。原審並未調查審認，遽行判決，自有應於審判 期日調查之證據未予調查之違法。㈡上訴人迭於偵審中辯稱：與黃金遊樂場業者李衍 炫並不認識，絕無為圖利業者而調包之理，李衍炫當天並未出面，自無與上訴人進行 交涉之可能云云。而李衍炫於偵審中亦供稱：「不認識管區警員」、「調包電玩沒有 給警察好處」「警方沒有幫忙」、「與大園分局及分駐所不熟，否則就不會被抓，除 了找人頭廖世榮外，沒有與甲○○接上線，並未找甲○○」、「等搬運機枱時找機會 ，不一定成功」、「沒有認識警察，我只是碰運氣」等語，證人即派出所主管馬榮宗 並稱上訴人剛畢業做事很認真，本件之查獲係其主動提報，當時上訴人已工作一天， 由於人力有限，無人替換，如果上訴人有意讓業者調包，只要讓其等保管即可，所以 上訴人應不是故意云云，（見八十一年度偵字第八五六○號卷第四十二頁背面、第一 七七頁背面，第一審卷第一七五頁正、反面、第二○四頁原審卷二十六頁）。此對於 有利上訴人之證據，如何不足採取，自應敘明其理由，本院前次判決發回意旨並已指 明。原判決仍未詳予調查審酌，並敘明證據取捨之理由，自有判決不備理由之違法。 ㈢原判決認定「李衍炫見員警均已離開，僅餘管區警員甲○○一人在場看守，即與甲 ○○進行交涉，欲以同型假機枱調換查扣之機枱以減少損失，甲○○未予拒絕……」 等情。惟李衍炫究於何時如何與上訴人交涉﹖其認定所憑之依據為何，原判決理由均 未說明，同屬理由不備。㈣李衍炫供稱真機枱經裝載完畢後由甲○○押車途中，即囑 貨車司機連銘雄載運真機枱至維大力工廠外，同時叫載運空機枱之貨車尾隨至蘆竹消 防小隊卸貨，連銘雄再開回遊樂場卸貨等情以達調包之目的，證人連銘雄亦作同等之 供述，惟載運真假機枱之二部貨車外型有無顯著之差別，如果用以此種方法調包，時 間上是否可能﹖原審均未調查，遽以車號不同車型有別，上訴人竟未發覺，而不予採 信，調查亦有未盡。㈤按貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布施行，上 訴人犯罪後法律已有變更，原判決未及比較新舊法之適用，亦有未洽。上訴意旨指摘 原判決不當，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 十八 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 法官 吳 昆 仁 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十四 日