貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二六四八號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月十六日第二 審更審判決（八十五年度上更㈠字第七十一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署 八十三年度偵字第一三九五、三二○○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係嘉義縣議會總務組組長，負責核發議員補助款項等事 項，為依據法令從事公務之人員，明知議員林登乾並未參加該議會民國八十三年二月 廿一日至同月廿五日赴印尼之考察團，竟受其請託，與林登乾、其子林振添（亦為該 議會職員）及該議會總務組職員蔡秀綿（三人均經判處罪刑確定）共同基於圖利林登 乾之犯意聯絡，於該考察團返國之翌日（即八十三年二月廿六日），由上訴人打電話 囑承辦之旅行社負責人羅枝榮，指派職員譚明方將林登乾之護照交與上訴人，再交由 蔡秀綿利用不知情之劉枚姿協助影印資料，將林振添護照上本次出國之出入境核章簽 證欄一頁，影印變造在林登乾之護照影本上，連同林振添之出國機票存根證明單粘貼 於職務上所掌之林登乾名義國外出差旅費報告表上，為不實登載據以向該議會申領旅 費補助款，上訴人並於當日將事前向議會借支之旅費，核發給林登乾新台幣（下同） 二萬六千元，足生損害於嘉義縣議會等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決， 而改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務直接圖利之罪刑， 固非無見。 惟查：㈠、按審判期日應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人，刑 事訴訟法第二百七十一條定有明文。該條之規定，並為第二審審判程序所準用。本件 上訴人在原審委任王正明律師為辯護人，乃原審於八十五年五月九日之審判期日竟未 通知辯護人王正明律師到庭辯護而逕行判決，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。 ㈡、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論 罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證， 以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調 查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判 期日調查之證據，而未予調查之違法。原判決事實欄認定上訴人為嘉議縣議會總務組 組長，負責核發議員補助款項事務，惟上訴人堅稱其無權核發旅費，此應屬出納蔡佳 樺之職務，與伊無涉云云；而該議會出納即證人蔡佳樺於原審亦證稱：「本件預支旅 費只要向我蓋章即可領取，我事後再檢具相關文件逐層經過會計室，再逐層經過議長 核銷。」「出國的補助費用是早經申請，經議長同意，由會計室撥存入出納借用，只 要合乎出國的議員，就可向我領取他該得的補助款，領取補助款的時候並不需要該組 總務組長（指上訴人）之同意」等語（見原審八十五年度上更一字第七十一號卷第三 十四頁背面、第三十五頁）。嘉義縣議會會計主任藍雲峰於偵查時亦證稱：「議員一 人編列十萬元旅費，這屆任期至二月底，每位議員可使用三分之二之補助款，約六萬 多元，沒出國的人可拿到全數，有一部分人因事先已支領，所以不能全額領取補助費 」等語（見台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度選他字第二三號卷第十一頁背面）。 而依各該出國議員之國外出差旅費申請報告表所載，負責審核者為該議會之會計佐理 員陳金紗，再呈會計、議長核章，有上開國外出差旅費申請報告表可稽（見同上卷第 十三頁），上訴人僅在出納蓋章後於總務欄內蓋章，尚須經會計佐理員審核後呈會計 主任及議長核章。則依證人蔡佳樺、藍雲峰上開之證言及申請補助旅費之程序，上訴 人對本件旅費之核發，究竟是否其主管或監督之事務，涉及其所犯罪名為何，原審未 深入調查，於判決書內詳加記載說明，不僅有應於審判期日調查之證據未予調查之違 法，且亦難昭折服。㈢、貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公佈施行，關 於對於主管或監督之事務，利用職務機會或身分圖利罪，修正後之貪污治罪條例第六 條第五款規定：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益 者」，為其構成要件，與原來之構成要件已有不同，且其刑罰並有修正，是上訴人所 犯圖利罪，行為後法律已有變更，原判決未及依刑法第二條第一項規定為新舊法之比 較適用，亦屬無可維持。上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有 撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 八 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 洪 耀 宗 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十六 日