貪污案件

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二七二四號 　　上訴人　甲○○　男　　　　 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年六月十八日第二 審判決（八十五年度上訴字第四八七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四 年度偵字第五八六三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十三年四月六日起，任職台灣屏東看守所管理 員，擔任所內「誠信舍」舍房戒護業務，為依據法令從事公務之人員。竟基於概括犯 意，自八十四年五月十五日起至同年八月十五日止，於擔任戒護監督受刑人工作之際 ，利用機會，在外購得較低廉之檳榔、香煙，以及經政府公告列管，屬藥事法第十一 條所列管之「Ｆ２」安眠鎮靜劑等物品入所，再以較高價格販賣予該所人犯。其情形 為：以檳榔每包八粒裝或十粒裝新台幣（下同）五十元價格購入，再以每七包一千元 出售；以「峰」牌香煙每包六十元購入，再以每十二包一千元出售，賺取三百八十元 ；「Ｆ２」安眠鎮靜劑在藥房購買後，以每五十粒一千元販賣。計販賣予人犯鄭文智 、朱淵生、蔡新義、羅天利及溫基文等人，再分別向受刑人本人或受刑人之親友收取 款項。嗣於八十四年八月十七日上午，上訴人携帶「峰」牌香煙三十包、「三五牌」 香煙十五包、檳榔二十五包及「Ｆ２」安眠鎮靜劑五十粒入所之際，為該所政風人員 當場查獲，並扣得上開携帶之物品等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續 對於監督之事務，直接圖利之罪刑，固非無見。 惟查：㈠按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 。本件上開「Ｆ２」藥丸，經送行政院衛生署檢驗結果，確檢出含有「F1 unitrazep am」安眠鎮靜劑成份，屬藥事法第十一條所稱之管制藥品，依同法第五十條第一項規 定，須由醫師調劑供應使用，有該署八十五年五月二十八日函及公告，暨該署藥物食 品檢驗局檢驗成績書在卷可稽，此項事實亦為原判決所認定。上訴人違反規定，將該 「Ｆ２」藥品携入看守所內販售予受刑人，縱然屬實，但依藥事法第九十二條第一項 規定，違反同法第五十條第一項者，乃屬行政罰，並未構成犯罪之刑事責任。原判決 竟謂上訴人該犯行，係成立犯罪而依藥事法第九十二條第一項論處，顯有適用法則不 當之違法。㈡應於審判期日調查之證據而未予調查者，當然違背法令，刑事訴訟法第 三百七十九條第十款規定甚明。上訴人於台灣屏東看守所調查時及檢察官偵查中供稱 ：販賣予人犯「和平牌」、「七星牌」香煙每十四包一千元、「三五牌」香煙每十四 包一千元，所得報酬每樣物品二至三成等語（見偵查卷第三、四、七七、八九頁）。 證人即受刑人羅天利、鄭文智亦證稱：向上訴人買「七星牌」香煙每十二包一千元等 語（見偵查卷第五二頁反面、六三頁反面）。彼等所稱如果無訛，且於八十四年八月 十七日上午當場查扣上訴人携帶入所之物品，亦有「三五牌」香煙十五包，則上訴人 除販賣上開物品外，似尚有販賣「和平牌」、「七星牌」及「三五牌」香煙予受刑人 圖利之犯行。另上訴人於台灣屏東看守所調查時稱：販賣「Ｆ２」十字藥丸，所得報 酬約二至三成等語（見偵查卷第四頁）。但嗣即稱：藥丸在西藥房買的，係受刑人睡 不着託我買的，沒有賺錢等語（見同上卷第七七頁、原審卷第十八頁）。前後所述互 不一致，則上訴人此部分行為，是否有牟利之犯意。尚非無疑。其實情如何﹖與認定 本件犯罪事實至有關係。原審未詳予調查明白審認，亦屬違誤。㈢原判決謂：上訴人 以「峰牌」香煙每包六十元購入，再以每十二包一千元販賣予人犯云云，如果所認無 誤，則其該每次販賣所賺取者為二百八十元。原判決竟謂賺取三百八十元云云，亦有 疏誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 九 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十七 日 Ｌ