殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二七七二號 　　上 訴 人　古建誠 　　被　　告　保羅‧史蒂芬 　　　　　　　甲○○ 右上訴人因自訴被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月三十 日第二審判決（八十五年度上訴字第一三一二號，自訴案號：台灣台北地方法院八十 四年度自字第一一九一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決以上訴人古建誠於第一審自訴被告保羅‧史蒂芬及甲○○殺人未遂案件（ 自訴意旨如原判決附件），雖於自訴狀內記載保羅‧史蒂芬、男、二十九歲；甲○○ 女、四十五歲、前華航空姐，但未載明被告等確實之出生年月日、住居所或其他足資 辨別之特徵，不足以避免與同姓名之第三人相混，亦即不足以辨識自訴人所訴之確實 犯罪主體為何人，其起訴之程式顯有未備，經第一審法院於民國八十四年十二月十四 日訊問期日當庭裁定命上訴人應於十日內補正被告等之確實住所或居所或其他足資辨 別之特徵，有訊問筆錄足憑（見第一審卷第六十九頁），上訴人逾期未為補正，第一 審法院認其起訴之程式違背規定，因而諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之。原 審經核並無違誤。上訴人提起第二審上訴意旨雖以被告之年籍資料不必為自訴人所詳 知，只須附陳足資辨別之特徵即可云云，指摘第一審判決不當，為無理由，因而維持 第一審之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。 惟按第二審法院認為對於第一審判決之上訴有不合法律上之程式或法律上不應准許或 其上訴權已經喪失之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百六十七條前段定有 明文。而上訴有無違背法律上之程式及上訴權已否喪失，為第二審法院應依職權調查 之事項，如上訴有不合法之情形而逕為實體上之審判者，其判決自屬違背法令。卷查 本件關於被告保羅‧史蒂芬及甲○○殺人未遂部分，第一審判決後，於八十五年一月 十八日送達判決於上訴人收受，有送達證書附卷可按（見第一審卷第一八三頁、第一 八四頁），而上訴人係於八十五年二月三日始提起第二審之上訴，有台灣台北地方法 院在其上訴狀上所加蓋之收狀戳章上之日期可稽（見原審卷第五頁）。按之上訴期間 為十日，自送達判決後起算，上訴人向第二審法院提起上訴之期間即令扣除在途期間 四日，截至同年二月一日已屆滿，而該期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日 ，則上訴人於提起第二審上訴時，其上訴是否逾期，及是否合法，即非無疑義而待究 明。乃原審對此應依職權調查之事項未先行調查明白，遽認其上訴無理由，而為實體 之判決，難謂無違背法令，應認有撤銷發回之原因。又第一審卷附之送達於上訴人之 送達證書二張，其送達文書均記載為裁定正本一件（見第一審卷第一八三頁、第一八 四頁），其中是否有一張為判決正本之誤，案經發回，更審時應併注意及之，附此指 明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十五 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 洪 耀 宗 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 廿二 日