強姦等

最高法院刑事判決　　　　　　八十六年度台上字第二七八三號 　　上訴人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告強姦等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華 民國八十六年二月二十七日第二審判決 (八十五年度上訴字第二 一三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字 第七一六八、七一七四號)，提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定被告甲○○基於姦淫及猥褻之概括犯意，自民國 八十三年九月間起，至八十五年三月十三日止，連續在高雄市○ ○區○○○○○巷○號住處，趁其妻外出或就寢之際，利用其未 滿十四歲之長女 (○○○年○月○日生，其姓名詳卷)及次女 ( ○○○年○月○日生，其姓名詳卷)不敢反抗，不定期撫摸其胸 部、下體，而猥褻多次；另姦淫該姊妹各一、二次得逞，迄八十 五年三月十四日，其次女求助學校老師，因而得知上情，案經高 雄市政府社會局訴請偵辦等情，因而撤銷第一審關於被告準強姦 、準強制猥褻部分之判決，改判論處被告連續姦淫未滿十四歲之 女子及連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，固非無見 。惟查：㈠刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪、第二百二十 四條第二項之準強制猥褻罪，依同法第二百三十六條規定，須告 訴乃論。對於兒童犯告訴乃論之罪者，依兒童福利法第四十三條 第二項規定，主管機關得獨立告訴，高雄市政府社會局因而就兒 童，即被告之次女被害部分提出告訴 (見第七一七四號偵查卷第 十七、十九頁)，至於被告之長女被害部分，未在高雄市政府社 會局告訴範圍，此部分有無經合法告訴？是否具備訴追要件？原 審未予徹查明白，遽為實體判決，自有應於審判期日調查之證據 而未予調查之違法。㈡刑法第二百二十一條第二項姦淫未滿十四 歲之女子以強姦論之規定、及同法第二百二十四條第二項對於未 滿十四歲之女子為猥褻之行為者亦與同條第一項強制猥褻罪同其 處罰之規定，均指犯人所用之手段本非強暴脅迫者而言，如被害 人年齡雖未滿十四歲，而犯人已施用強暴脅迫之手段姦淫或猥褻 者，即屬強姦或強制猥褻行為，應分別依各該法條第一項處斷， 無適用各該法條第二項之餘地。被告之次女於偵查中已供稱：「 我一直反抗，但他 (指被告)還是繼續此動作 (指姦淫及猥褻)」 (見第七一七四號偵查卷第十一頁背面)，則被告有無施用強暴脅 迫手段，至使被害人不能抗拒而姦淫或猥褻？此與被告應成立何 項罪名至有關係，原審未予徹查明白，遽行判決，亦有應於審判 期日調查之證據而未予調查之違法。㈢兒童福利法第四十三條第 一項前段固規定對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，然該項但 書復明文：「但各該罪就被害人係兒童已設有特別處罰規定者， 不在此限。」查刑法第二百二十一條第二項、第二百二十四條第 二項均係以被害人年齡未滿十四歲所設特別處罰規定，自包括被 害人為未滿十二歲之兒童在內。原判決既認定被告姦淫及猥褻未 滿十四歲女子，而依刑法第第二百二十一條第二項、第二百二十 四條第二項論處罪刑，仍依兒童福利法第四十三條第一項前段加 重其刑，適用法則亦有不當。以上情形，或為檢察官上訴意旨指 摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認 有撤銷發回更審之原因。又依卷內戶口名簿影本記載 (見第七一 六八號偵查卷第八頁)，被告之長女係○○○年○月○日出生、 次女係○○○年○月○日生，乃原判決分別誤載為○○○年○月 「○」日出生及「○○○」年○月○日出生，併此指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十五 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 世 雄 法官 張 淳 淙 法官 黃 正 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十九 日 Ｑ