貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二九三四號 　　上 訴 人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　被　　告　甲○○ 右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月十九日第二審更 審判決（八十五年度重上更㈤字第二三○號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署六 十四年度偵字第二一九二、二一九四、二三八七、二三八八號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：緣有黃萬枝（已判刑確定，並於民國七十七年四月二十 七日死亡），於六十二年十一、十二月間擔任礁溪鄉公所技術員，並承辦該鄉公埔至 十六結段路燈裝設工程時，因事先為陳源張（已判刑確定）獲悉而請求幫忙得標，黃 萬枝乃介紹陳源張與被告即礁溪鄉長甲○○見面，並獲被告同意，指示黃萬枝與總務 藍銘泉（已判刑確定）研究辦法，嗣為解決陳源張資金短絀之困難，經黃、藍研究結 果，由黃萬枝簽請被告核准，將該工程分成三部分，即㈠、水銀燈購買，由鄉公所直 接向台灣日光燈股份有限公司議購。㈡、ＰＶＣ電線購買。㈢、水銀燈裝設工程，其 中㈡、㈢部分公開招標，並指示陳源張借用三家執照作形式上之投標，及事先將招標 底價洩漏與陳源張，以便得標，而陳源張因無資力及執照，乃與正達水電行負責人林 圳榕（經判決無罪確定）合夥，由陳源張出面應酬處理，林圳榕出資，嗣於六十二年 十一月三十日被告指派主辦人黃萬枝，主計葉仲巢（經判決無罪確定），助理主計周 圭璧（經原審法院判決有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，緩刑三年確定），總務藍 銘泉前往台北市洽購旭光牌水銀燈時，由陳源張隨同前往，並負責購買往返車票及住 宿旅社、餐費、及前往麗聲歌廳等招待，而主計葉仲巢亦未實際前往議價，逕回台北 自宅中與家人共聚，翌日返回礁溪後，陳源張為順利得標，在礁溪鄉農會前贈送新台 幣（以下同）四千元與黃萬枝，請求幫忙。於同年十二月二日陳源張又在礁溪鄉公所 建設課門口贈送三千元給黃萬枝，其中一千元付與黃萬枝本人，另二千元請轉藍銘泉 一千元、周圭璧一千元，黃萬枝乃依所託，自行收下一千元，另將二千元轉送藍銘泉 ，再由藍銘泉轉送一千元與周圭璧，嗣於六十二年十二月八日上午九時卅分，水銀燈 裝設工程開標時，由陳源張借用正光行、正達水電行與合志水電工程行三家執照，郵 寄投標，黃萬枝為圖利陳源張使其順利得標，事先對於正光行僅經營材料買賣，不能 參加裝設工程，既未審查，且於當天上午所投之投票單尚未到達，竟仍予開標，並偽 造開標筆錄，認有三家投標，而使正達水電行順利得標，而主持人被告、監標人周圭 璧、藍銘泉，明知未有三家投標，仍予簽名通過，陳源張為感激黃萬枝等之幫忙，於 得標下午，在宜蘭縣警察局礁溪分局對面海鮮園與礁溪東園旅社設宴招待黃、藍、周 等人，旋於同年十二月十一日上午九時購買ＰＶＣ電線招標時，陳源張又以同樣手法 投標，當時雖合志行之投標書尚未到達，在被告主持下，仍予開標，並偽稱三家投標 單業已到達，主計葉仲巢，秘書吳茂金（經判決無罪確定）、建設課長游村淋（經判 決無罪確定）身為監標人，明知合志行之投標單尚未到達，仍於列席欄內簽名，使陳 源張所使用之正達水電行順利得標，陳源張為報答幫忙，於當天下午在礁溪鄉振馨飯 店、美華閣旅社宴請黃、藍、周、葉、游等人。被告因見陳源張順利得標，乃索賄七 千元，因林圳榕僅交陳源張五千元，陳源張乃於六十二年十二月十四日將賄款五千元 在住宅交由黃萬枝轉交被告。而陳源張得標後，因得被告及承辦人黃萬枝之默許，依 合約ＰＶＣ電線應為二十二平方公厘，竟將所使用三千公尺中之一千五百公尺購買十 四平方公厘之ＰＶＣ電線混雜其中，以獲暴利，而林圳榕負責灌製水銀燈裝設工程用 水泥電桿四十六支，因承辦人黃萬枝事前受賄，且合約時並未明定設計圖，僅約定六 公尺長，使林圳榕有機可乘，為圖取暴利，於灌製水泥電桿時竟未按照建築成規，使 用六公尺長之鋼筋，而僅用五公尺或五公尺餘之鋼筋並匆促製成，致陳源張裝設時， 電桿突告折斷，被電桿壓傷腳部，案經前司法行政部調查局宜蘭縣調查站（以下簡稱 宜蘭縣調查站）查獲，移送偵辦，因認被告涉有戡亂時期貪污治罪條例第四條第四款 之貪污罪嫌云云。惟經調查證據結果，被告犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審此部 分判決，改判諭知被告無罪，固非無見。然查：㈠、證據之取捨，法院雖有自由判斷 之權，但對於取捨之理由，應詳為闡述，方足以昭折服。同案被告陳源張在宜蘭縣調 查站供稱：「此項工程是由礁溪鄉公所建設課雇工黃萬枝介紹的，大約是六十二年十 月中旬，黃萬枝介紹我給甲○○鄉長認識，當時鄉長甲○○也答應給我承包，並要我 準備三張水電行執照，將來招標時設法由我得標，同時說明這工程總價是二十多萬元 ，本來要由宜蘭縣政府發包，他為了使由鄉公所發包，硬將此工程分成三部分」等語 （見偵字第二一九二號卷第十一頁反面）。雖黃萬枝在同調查站供稱：「經我於六十 二年十二月中旬帶陳某（指陳源張）到礁溪鄉公所鄉長辦公室，介紹鄉長甲○○認識 ……」。惟已說明詳細時間已記不清（見同卷第六頁）。則黃萬枝所供「六十二年十 二月中旬」，似係記憶錯誤所致，如屬無訛，原判決徒以黃萬枝對其介紹陳源張與被 告認識之時間，因記憶錯誤之供述，遽謂黃萬枝全部不利於己之自白，均不足採信， 而認黃萬枝未介紹陳源張與被告認識、被告亦未幫助陳源張就前開工程順利得標，自 有可議，本院第三次發回更審意旨業已指明；且對於陳源張上開之供述，為何捨棄不 採，原判決未予說明，於法復屬有違。㈡、證人王子桐在宜蘭縣調查站證稱：「因為 六十二年十二月八日上午九時三十分，該工程在鄉長辦公室舉行開標手續，本應由建 設課長游村淋列席參加，因游某不在，而我是課長職務代理人，於是黃萬枝就以口頭 通知我到鄉長室代課長列席參加，我到達後開標手續之主持人即鄉長甲○○不在，無 人主持招（開）標，乃在鄉長室等了十五分鐘左右，甲○○仍未回來主持開標，我因 另有公事待辦，就先行離開，回到辦公室處理公務，之後沒有人通知我參加，所以我 沒有在場」（見宜蘭縣調查站卷第七頁反面）。王子桐既係先行離開而不在場，自難 以其上開供述，遽認被告未主持開標。且被告在第一、二審審理中已承認前後兩次開 標，均由其主持（見第一審卷第六五頁、原審上更一字卷第九一至九二頁）。黃萬枝 亦迭次指稱係被告主持開標（見第一審卷第六三頁、原審上訴字卷第六一頁反面）。 證人游村淋在檢察官偵查中亦證稱：六十二年十二月十一日由被告主持開標等語（見 偵字第二一九二號卷第二八頁反面）。雖被告在原審翻異前供辯稱：該兩次開標，適 伊出差台灣省政府或宜蘭縣政府洽公，未主持開標云云。但經原審向礁溪鄉公所調取 被告之出差紀錄（放置於原審上更一字卷證物袋內），被告固於六十二年十二月五日 至同月七日，赴台灣省政府接洽公務三天，惟同月八日並未出差，自可主持開標。又 被告固另於同月十一日，赴宜蘭縣政府接洽公務，出差至宜蘭市，但礁溪鄉○○○市 路程不遠，往返方便，其於主持開標後再赴宜蘭市或於赴宜蘭市返回後再行主持開標 ，均難認不可能。且被告自稱：「鄉長甲○○（甲）」章，係由秘書吳茂金保管代蓋 ；「鄉長甲○○」章，係由被告保管自蓋（見原審上更一字卷第六二頁）。經原審核 閱前開工程六十二年十二月八日及同月十一日招標紀錄，其主持人下均蓋「鄉長甲○ ○」印章（見同卷第一一五頁判決正本）。藍銘泉雖供稱六十二年十二月十一日招標 紀錄上「甲○○」三字係其代簽，但藍銘泉又自稱該次開標伊未參與（見原審上訴字 卷第六三頁、第六五頁）。既未參與，如何能為被告代簽﹖本院第三次發回更審意旨 均已指明。被告自白前後兩次主持開標，核與游村淋、黃萬枝供證情節相符，並有招 標紀錄上似可認為被告親自之蓋章可資佐證，已如前述，原判決竟予捨棄不採，反而 採信開標時未在場之王子桐及藍銘泉之供述，而認被告未主持開標，其採證難謂未違 背經驗法則及論理法則。㈢、黃萬枝供稱：「第三次是於六十二年十二月十四日，在 陳源張家，我向陳某表示：欲拿甲○○的一份七千元，陳某招待我在他家早餐後，拿 現金五千元給我轉交甲○○收取」。「我於拿取甲○○的一份五千元現款後一、二日 ，即在我家馬路附近通往甲○○住屋道路邊，親交甲○○收下」。「據我所知甲○○ 將該五千元湊為歸還其向礁溪福特機車行藍（文博）老闆借用支票用途」等語（見偵 字第二一九二號卷第七頁反面、第八頁、第一○頁、第一八頁反面、第一九頁）。陳 源張亦供稱：伊拿賄款五千元經由黃萬枝轉交與被告（見同卷第十四頁）。證人藍文 博亦證稱：六十二年間，被告向其借用面額二萬元及一萬元之支票各一張，借用時間 一個月。其中二萬元之支票，係由被告之兄張金澄清償，另一萬元係由被告以現金還 清云云（見宜蘭縣調查站卷第一頁反面、第二頁）。即被告亦承認曾向藍文博借用支 票，並已清償完畢等語（見第一審卷第六五頁反面、第六六頁）。藍文博既稱被告於 六十二年間向其借用支票一個月，如何能謂其所供清償時間不確定﹖被告所舉之證人 林和國雖證稱：在六十四年間，目擊被告向藍文博借用支票。但被告自稱其向藍某借 用支票約有一、二次（見原審重上更三字卷第九五頁反面、第九六頁）。被告如多次 向藍文博借用支票，自不能以林和國之證言，推定被告未另於六十二年間向藍文博借 用支票，本院第三次發回更審意旨亦已指明。又藍文博已有上開之供證，原判決竟謂 黃萬枝首揭不利於己之陳述並無補強證據，顯與卷內訴訟資料不符。檢察官上訴意旨 ，執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又關於洩漏秘密 及偽造文書部分，依起訴事實，係以與前開收賄部分有裁判上一罪之關係起訴，基於 審判不可分原則，應予一併發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十二 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 洪 耀 宗 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 三十一 日