貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三一四四號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　乙○○ 　　選 任辯護 人　楊雪貞律師 　　　　　　　　　蘇志成筆師 　　被　　　　告　丙○○ 　　　　　　　　　甲○○ 右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年一月二 十三日第二審判決（八十四年度上訴字第二二五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院 檢察署八十三年度偵字第一七三五二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人即被告乙○○於民國八十二年間，係台灣省自來水公司南區工 程處技術士，為依據法令從事公務之人員。緣於八十二年四月間，甲○○以茂興工程 有限公司名義，標得台灣省自來水公司興達複循環機組發電工程之自來水管線工程㈠ ，該工程自同年四月五日起開工，迨同年九月二十日竣工，於施工期間，乙○○擔任 監工員，明知該工程依設計圖應埋置警示帶，且警示帶係由甲○○向自來水公司領取 使用，依工程合約得領取七九四○公尺使用，惟乙○○於同年六月十五日起，基於概 括犯意，明知甲○○未依規定確實埋置警示帶，竟於所制作之監工日報表內，記載甲 ○○領取警示帶，並埋置使用完畢，各日之監工日報表上虛偽記載使用警示帶數詳如 原判決附表所載，而提出於所屬之自來水公司，使該公司誤認工程有按圖施工，足生 損害於自來水公司南區工程處等情。因而撤銷第一審關於諭知乙○○無罪之判決，此 部分改判論處乙○○連續行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書 ，足以生損害於他人罪刑。並以公訴意旨略稱：被告乙○○、丙○○二人，分別原任 職台灣省自來水公司南區工程處技術士及工程師，均為依據法令從事公務之人員。被 告甲○○則係得清水電公司負責人及茂興工程有限公司（下稱茂興公司）實際業務負 責人。甲○○於八十二年四月間，以茂興公司名義標得台灣省自來水公司興達複循環 機組發電工程自來水管線回填工程，於該工程施工期間，三人竟基於共同犯意聯絡， 明知甲○○就該工程未依合約於石墨鑄鐵自來水管上先填埋四十公分厚細砂，再填設 八十公分厚之碎石級配及埋置警示帶，乙○○仍制作三次不實之估驗工程明細表、繪 製竣工圖，偽報甲○○有按合約施工等情，再交由丙○○辦理初驗，結算工程款，共 圖利甲○○約新台幣（下同）一百五十一萬二千三百十四元。因認被告三人共同涉有 貪污治罪條例第六條第一項第四款主管事務圖利罪及刑法行使公務員職務上登載不實 文書罪嫌云云。惟此部分經審理結果，仍認被告等犯罪不能證明，因而維持第一審諭 知被告等無罪之判決，駁回檢察官在原審之上訴，固均非無見。 惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查， 然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查 ，其判決當然違背法令。本件原判決認定被告乙○○明知甲○○未依規定確實埋置警 示帶，竟於所制作之監工日報表內，記載甲○○領取警示帶，並埋置使用完畢，各日 監工日報表上虛偽記載使用警示帶數詳如原判決附表所載等事實，但依原判決附表之 記載，自八十二年六月十五日起，至同年七月十八日止使用警示帶之數量為「七七八 八公尺」，而卷附被告於同年八月十五日制作之監工日報表內載該日使用十二公尺， 累計為「七八○○公尺」，且其制作之營繕工程結算明細表則記載：供給七九五○公 尺，使用「七八五○公尺」，退料一○○公尺（見高雄縣調查站製案證物清冊），核 與原判決認定被告乙○○虛偽記載之使用警示帶數量，均不相符，已屬可議。又依卷 附八十三年七月二十八日調查局高雄縣調查站人員同丙○○等人開挖中華路、保寧路 部分，雖發現未放置警示帶，但抽挖路竹鄉○○路○路竹地政事務所對面）部分，則 於深度六十公分處有放置警示帶（見高雄縣調查站製證物清冊內會勘紀錄），就此部 分，被告乙○○所制作之監工日報表是否完全虛偽，亦有疑義。原審未就以上各項資 料，詳予查明審酌，遽認所有記載使用警示帶之監工日報表均為不實登載，亦有應行 調查之證據未予調查之違法。㈡原判決就被告乙○○監工甲○○回填工程部分，認為 確存在有工程瑕疵之情，但尚難推論其對於工程品違約一事確已瞭然於胸，則工程完 工時，被告乙○○與丙○○二人本於職務上所為一切與工程有關之文書登載，自難認 為明知而為不實登載，及持以行使云云，該回填工程及埋置警示帶，為被告乙○○同 時進行監工之職務範圍，所登載之不實內容是否為明知，竟有不同之論斷，難謂無理 由矛盾之違背法令。㈢原判決關於被告等無罪部分，於理由內記載：「雖以砂石代 替級配，縱有影響品質，然對被告而言，尚難遽認有圖利行為」，及「顯然甲○○於 施工時，對於砂石及級配，未確實依設計圖厚度回填，惟總厚度應與設計圖相符，此 應不能推測被告有圖利行為。」等語。然原判決亦認定砂石每立方公尺二百十七元， 級配每立方公尺二百六十元，則級配每立方公尺較砂石貴四十三元。而本件工程經會 勘重點開挖結果、各條路段均有級配短少情形，承包商以砂石代替級配施工自有厚利 可圖，原判決謂無圖利行為，其自由心證之判斷，自與證據法則有違。㈣原判決認定 被告丙○○就本件工程辦理管線長度及外露部分之初驗，至於隱蔽部分則由監工單位 負責等情，係以自來水公司南區工程處處長曾浩雄出具之證明書及所附該公司七十五 、八、十二第一二九次會議之十一結論會議紀錄為據，然依卷附通訊監查報告該處處 長曾與茂興公司老板娘商談稱：調查局要會勘，如挖下去，就很糟，歐主任是希望看 能否指定一些較有把握的地方挖等語，且核該會議紀錄第十一項結論並無說明施工完 成後辦理初驗時，僅驗外露部分而不及隱蔽部分之記載（見高雄縣調查站製案證物清 冊內⒍通訊監察報告，一審卷第五十二頁、第六十頁），是該證明書之真實性如 何﹖自有查明之必要。又對於施工之隱蔽部分如不在被告丙○○負責初驗之範圍內， 何以監工日報表、估驗明細表及營繕工程結算明細表等文書仍須丙○○之核章﹖原判 決就此未有說明，遽為被告無罪之判決，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及判 決理由不備之違背法令。檢察官及被告乙○○上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理 由，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 十 日