殺人等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三四二號 　　上訴人　甲○○ 　　　　　　乙○○ 右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十一月十 三日第二審更審判決（八十五年度上重更㈡第二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院 檢察署八十三年度偵字第二三三五○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○殺人部分，暨乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 其他上訴駁回。 理 由 發回部分： 本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十六年間某日，在台南縣善化鎮六德里某處， 向「林○亨」之不詳真正姓名年籍男子收受美製制式手榴彈一顆、中共製七‧六二Ｍ Ｍ口徑七七型制式半自動手槍一把（含彈匣一個）、子彈八顆，而未經許可無故持有 。嗣上訴人乙○○因懷疑楊○涵串通郎中向其詐賭，及私吞其女遭人非禮之賠償款新 台幣（下同）一百十萬元，又命不詳姓名者將其押至安平古堡凌辱、恫嚇、毆打，而 積恨甚深，思圖將之殺害報復。乃於八十三年九月十三日下午，以電話邀約其好友甲 ○○，在台南縣○○鎮○○里李○葉（乙○○之姊）之養鷄場見面。甲○○遂另行起 意，提供上開可供軍用之中共製半自動手槍一把（含彈匣一個）及子彈五顆，交給乙 ○○備用，共謀殺害楊○涵。乙○○乃意圖供自己犯罪之用，未經許可而無故持有該 手槍及子彈。並由乙○○電約楊○涵於當日下午六時許，在台南縣高速公路麻豆交流 道下會面。甲○○即向善化鎮中山路汽車出租行租用車號○○－○○○○號小客車為 交通工具，並交由林○清（另案審理中）駕駛搭載乙○○，前往麻豆交流道下。到達 後，楊○涵即坐上該車。在車上，乙○○出示手槍及子彈，並問林○清如何使用，林 ○清明知乙○○持手槍、子彈，有尋仇意圖，仍基於幫助之犯意，為其開車，及教其 使用槍彈；又依乙○○之意將車開回善化鎮六分寮糖廠旁滿雲釣蝦場前，搭載甲○○ 後，再開往偏僻之善化鎮六分里溪底寮之產業道路停車，由乙○○持槍實彈命楊○涵 下車。當晚二十時許，乙○○與楊○涵交談不諧，即持槍朝楊○涵腿部射擊二槍，楊 ○涵倒坐在地繼續爭吵，三分鐘後，乙○○再朝楊○涵身上射擊三槍，致楊○涵左前 胸、左下腹、右大腿、左下腿等處受有槍傷，當場死亡。乙○○、甲○○見目的已達 ，即由林○清駕車逃離。乙○○將槍交還甲○○後再分頭逃逸等情。因而撤銷第一審 關於論處上訴人等殺人部分之判決，改判論處上訴人等共同殺人罪刑，固非無見。 惟查：㈠、事實審法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期 發見真實，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，即難謂無應於審判期日調查 之證據未予調查之違法。原審認定乙○○持槍朝楊○涵腿部射擊二槍，再朝楊女身上 射擊三槍，然查台灣高等法院檢察署法醫中心解剖被害人之屍體鑑定結果，被害人僅 受四處槍傷（見相驗卷第六十七頁），在被害人身上取出之彈頭與在命案現場尋獲之 彈頭及彈殼共為四顆彈頭及四顆彈殼（見一審卷第二十八頁內政部警政署刑事警察局 鑑定通知書）。則乙○○是否確係射擊五槍，即非無疑。究竟實情如何﹖原審未予審 究明白，遽行判決，難謂無未盡職權調查能事之違誤。㈡、上訴人乙○○於八十四年 三月二十四日向警局投案前所書之自白書記載事發當日約被害人見面時，為防被害人 對其不利，而邀甲○○、林○清作伴前往（見一審卷第一二七之一頁）。乙○○於第 一審初次訊問時並供稱：甲○○於事發當日下午五時許在小客車上拿手槍及子彈予伊 ，當時林○清亦在車上云云（見一審卷第一五四頁）。其所述情節，與原判決認定之 林○清係於乙○○向甲○○借得槍彈，及甲○○代租車輛後，因甲○○小孩掉落池中 ，不克即時開車搭載乙○○前往，方由甲○○臨時電召林○清先行駕車搭載乙○○， 林○清事前未參與謀議，開車之前，亦不知乙○○、甲○○有意殺害楊○涵之事實， 不盡相符。究竟實情如何﹖攸關共犯人數，顯有調查澄清之必要，乃原審未為調查究 明，亦有可議。㈢、無故持有槍礮或彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前後之持 有行為，不容予以割裂而論為數罪。依原判決認定之事實，上訴人甲○○先僅單純無 故持有本件手槍及子彈，並非意圖供犯罪之用而持有，嗣於持有行為繼續中，因上訴 人乙○○不滿被害人之作為，二人始共同持該槍、彈殺害被害人。則甲○○於其後為 犯罪而持有之行為，為原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而再另論一意圖供犯罪 而持有罪。原判決竟另依牽連犯刑法第一百八十七條及槍礮彈藥刀械管制條例第七條 第四項論處，其適用法則顯有違誤。又乙○○意圖供自己犯罪之用，而持有子彈及未 經許可無故持有手槍部分，為一行為同時觸犯二罪名，原判決未依想像競合犯處斷， 亦有未合。上訴意旨指摘原判決關於乙○○部分及甲○○殺人部分不當，尚非全無理 由，應認仍有發回更審之原因。 駁回部分： 查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理 由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者 ，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條 後段規定甚明。本件上訴人甲○○對未經許可，無故持有手槍部分，不服原審判決， 於民國八十五年十一月二十八日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未 判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十三 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十九 日 ：