走私等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三四二七號 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　丙○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　右　一　人 　　選任辯護人　朱育男律師 右上訴人等因走私等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年四月八日 第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察 署八十四年度偵字第八四四七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果 ，認上訴人甲○○、丙○○共犯懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口逾公告 數額；及上訴人乙○○共犯同條例第三條第三項第一項運送私運管制物品進口逾公告 數額之走私物品未遂之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。按事實之認定及證 據之取捨，乃事實審法院之職權，苟無違反經驗法則及論理法則，自難指為違法。原 判決論處上訴人等罪刑，已分別詳述其憑據及取捨證據之心證理由，核與證據法則尚 無違背。上訴意旨，仍執其等在原審之辯詞，指摘原判決違背法令，係就原判決已詳 為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。原判決既認 甲○○、丙○○共同私運本件扣案之未稅洋菸，則該等未稅洋菸究係甲○○或丙○○ 個別出資抑其二人共同出資價購，均不影響宣告沒收，是原審未詳究甲○○、丙○○ 出資情形，不能指為調查未盡。而科刑時，應審酌刑法第五十七條各款所列事項，以 為科刑輕重之標準。原判決審酌甲○○走私鉅量未稅洋菸，足以影響國家稅收，僅係 科刑時審酌事項之一，並非犯罪構成要件之事實，自毋庸為證據之證明。至原判決論 結欄所引懲治走私條例第三條第三項「第一一項」一節，依其主文、事實與理由欄其 餘部分之記載，其「第一一項」已可認為顯屬「第一項」之筆誤，除得由原審裁定更 正外，尚不足生影響於判決主旨。次按犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並 未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素 ，故須以嚴格之證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯 ，對其事前有無參與犯罪之謀議行為，無須明白認定，詳細記載，自毋庸為證據之證 明。原判決既認定丙○○、乙○○係分別參與分擔走私行為或運送走私物品之一般共 同正犯，而非同謀犯，對於丙○○、乙○○參與實施犯罪行為前有無共同謀議及何時 在何處如何謀議等非待證事實，自毋庸認定及為證據之證明。丙○○、乙○○上訴意 旨，指摘原判決未說明如何認定其等與甲○○間有意思聯絡，有理由不備之違法云云 ，顯有誤會。至證人翁仲義之證言，究何部分有利於乙○○而未為原判決採取，乙○ ○上訴意旨並未具體表明，亦非適法之第三審上訴理由。此外，上訴徒憑己意，對於 原審職權之適法行使，任意指摘，並置原判決之明白論斷於不顧，顯與法定上訴第三 審之形式要件不符，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。本件既從程序上駁回 上訴，甲○○、丙○○請求宣告緩刑，均無從准許。又本院為法律審，甲○○提出戶 口名簿、戶籍謄本及診斷證明書（均影本）等件，亦無從審酌，併為敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 六 月 六 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 十二 日