殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三四六四號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　甲○○ 右上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月三十日第 二審更審判決（八十五年度上更㈠字第四一四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察 署八十三年度偵字第二○五一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人即被告甲○○與吳文堂有隙，於民國八十三年七月二十四日凌 晨二時四十分許，在宜蘭縣羅東鎮○○路四十四號維多利亞ＫＴＶ廁所內，吳文堂持 中共製七‧六二ＭＭ半自動黑星手槍一支及子彈一發、土製子彈六發恐嚇被告（吳文 堂恐嚇部分已判刑確定），被告為求自保，趁機上前奪槍，雙方於奪槍推擠時，被告 頭部撞及廁所牆壁受傷，復因被告身材較吳文堂高大，致吳某處於下風，旋吳文堂手 腕遭被告反折，不慎觸扣板機，致第一發七‧六二ＭＭ子彈由吳文堂右側頸部斜上方 射入，子彈卡在第二胸椎體部位，第二發土製子彈因槍支故障卡彈而未擊發，被告於 吳文堂受傷倒地後乃携上開手槍及所餘土製子彈五發逃逸，未經許可而無故持有該槍 彈，嗣後拋棄在天津路三十六號及三十四號房屋之對面廢棄空屋前草叢中，於當日（ 二十四日）中午十二時四十分許携帶上開槍彈向宜蘭縣警察局羅東分局投案等情。因 而撤銷第一審諭知關於被告無罪部分之判決，改判論處被告未經許可，無故持有手槍 罪刑（被訴牽連觸犯殺人未遂部分，不另為無罪之諭知），固非無見。 惟查犯罪之動機原則上固毋庸為證據之證明，但動機若為構成要件之要素時，則應加 以調查予以證明。本件原判決既認定吳文堂携帶槍彈夥同郭萬生、胡一峰、莊志宏、 林啟明等人至羅東鎮○○路四十四號維多利亞ＫＴＶ找被告挑釁，被告於遭吳文堂持 槍彈恐嚇時，為求自保而奪槍，得手後將槍彈拋棄於天津路三十六號及三十四號房屋 對面空屋前草叢中，時隔十小時携槍投案云云，證人邱文錦亦證稱：「我去關心，叫 他（指被告）去投案，我叫他找槍出來，在一處廢宅樹下找到一把手槍，他才去投案 」（見上更㈠字第四一四號卷第二十七頁），證人警員黃文熙證稱：「透過線民去找 ，後來有人打電話來說已投案，被告說槍已丟棄在ＫＴＶ附近」（見同上卷第三十六 之一頁），而被告丟棄槍彈之地點，僅距天津路四十四號維多利亞ＫＴＶ相鄰四間房 屋之處，綜上觀之，被告主觀上是否具有無故持有槍彈之犯意，抑係奪下槍彈棄置暗 處冀求自保﹖饒有研求之餘地。檢察官及被告上訴意旨，分別執此指摘原判決不當， 尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又不另為無罪諭知之殺人未遂部分， 基於審判不可分原則，一併發回，合予指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 六 月 十二 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十一 日