違反麻醉藥品管理條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三四六五號 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　共　　　同 　　選任辯護人　楊振芳律師 右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十 六年二月十九日第二審判決（八十五年度上訴字第二二二六號，起訴案號：台灣彰化 地方法院檢察署八十四年度偵字第六八五四、七四八八號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決關於罪刑部分撤銷。 甲○○、乙○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品，未遂，甲○○累犯，處有期徒刑叁 年，乙○○處有期徒刑貳年玖月。 扣案之安非他命貳小包（含包裝驗餘重貳點壹零叁公克）、小塑膠夾鏈袋叁佰個及現 款新台幣伍仟元均沒收。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台 灣彰化地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，八十四年三月 十五日易科罰金執行完畢，猶不思悔改，明知安非他命業經行政院衛生署公告列為化 學合成麻醉藥品管理，不得非法持有、吸用及販賣，因其染上吸用安非他命惡習（吸 用部分業經第一審判刑確定），花費不貲，乃圖以非法販賣安非他命牟利，而與知情 之上訴人乙○○互為犯意聯絡，於八十四年十月二十七日下午五時許，在彰化縣大村 鄉大橋村過溝四巷五號住處門口，由乙○○將甲○○購入原擬供己吸用之兩小包安非 他命，以新台幣（下同）五千元之價格售予綽號「阿強」之不詳姓名男子，乙○○先 在該門口處向綽號「阿強」者收取五千元現款，迨進入屋內將之交予甲○○，並自吳 某處取得以衛生紙包裹之兩小包安非他命後，再由後門出來，在屋旁一工地處正擬將 之交予綽號「阿強」之不詳姓名男子時，即為循線事先埋伏在屋外之警方人員當場查 獲，乙○○見狀忙將手中兩包安非他命棄於地上，該綽號「阿強」者趁隙逃走，而甲 ○○在屋內查覺，亦企圖逃跑，惟仍經警當場追捕就逮，除在其身上搜獲該販賣安非 他命所得五千元外，另扣得乙○○所丟棄之兩小包安非他命（驗餘含包裝重二‧一○ 三公克），及甲○○所有預備供分裝安非他命販賣所用之小塑膠夾鏈袋三百個等情。 係以上開事實，業據甲○○、乙○○分別於警訊時，坦承不諱（見台中港務警察所漁 港派出所八十四年十月二十七日偵訊筆錄），核與現場查獲警員蕭育記、梁家賢於原 審結證供述之情節相符（見原審卷第二十三頁、第二十四頁、第二十七頁、第二十八 頁），扣案之兩包結晶物經鑑驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，亦有行政院衛生署 藥物食品檢驗局檢驗成績書一紙附卷足憑（見第一審卷第四十頁），並有當場查獲之 小塑膠夾鏈袋三百個、販賣安非他命所得五千元可佐，事證至臻明確，為其所依憑之 證據、及認定之理由，而以甲○○辯稱：查獲兩小包安非他命非其所有，警方亦未在 其身上搜獲五千元現款，伊不識綽號「阿強」之人，在警訊中並未承認有非法販賣安 非他命，乙○○尚未至其住處即遭警查獲，伊絕無涉犯本件犯行等語；乙○○則辯稱 ：伊於警訊時曾遭警刑求，扣案五千元現款係警員自己取出栽贓，該兩包安非他命係 供己吸用，並無販賣情事云云。查乙○○雖指其警訊自白係遭刑求，但又謂其事後未 驗傷，亦無法提出遭刑求致傷之相關證明，況其於查獲翌日（八十四年十月二十八日 ），即經檢察官限制住居，有切結乙紙存卷可稽（見偵字第七四八八號卷第二十四頁 ），則果如所言，何以未立刻前往驗傷，取其診斷證明﹖原審傳訊承辦警員蕭育記、 梁家賢均否認有對之刑求情事（見原審卷第二十三頁、第二十七頁、第二十八頁）， 參以同時經警查獲之甲○○始終未指稱其於警訊時有遭刑求，尤其甲○○於偵查初訊 時仍供承：「綽號『阿強』者於查獲當天確有前來要向我買安非他命」無訛，足證上 訴人二人警訊自白之任意性，應無瑕疵可言。警員蕭育記於第一審雖證稱：「其等逮 獲甲○○時，在吳某身上未查獲任何東西，該五千元係在乙○○身上搜獲」等語（見 第一審卷第八十一頁），然原審以此詰訊蕭育記時則稱：「我在第一審係說在乙○○ 身上有找到另外一些錢，有還給陳女，並非指該五千元係在乙○○身上找到，因該五 千元是乙○○交予甲○○，故我等在扣押證明筆錄上才寫乙○○為所有人，實際上該 五千元係由同事梁家賢在甲○○身上搜獲的」云云（見原審卷第二十三頁、第二十四 頁），即乙○○亦坦承警訊時確由女警搜其身體，搜獲一萬餘元，已還伊無訛（見同 上卷第二十四頁），另證人即警員梁家賢亦證稱：「扣案五千元確係我當場自甲○○ 身上搜獲，因該款係乙○○交予吳某，故警局扣押證明筆錄才寫五千元現款之所有人 為乙○○，蕭育記於第一審所供可能係記憶錯誤」等語（見同上卷第二十七頁、第二 十八頁），參以上訴人二人於警訊時均供稱該扣案五千元係乙○○交予甲○○無誤， 姑不論蕭育記於第一審所為前開證述或係由於記憶錯誤，或係筆錄記載出入，然上訴 人等係以右揭方式將兩包安非他命售予綽號「阿強」之男子，其交易過程均經警方在 旁埋伏目擊，並當場查獲等情，既經蕭育記、梁家賢證述屬實，上訴人等為非法販賣 安非他命之現行犯甚明。上訴人等拒不供出其購入安非他命之價格若干，致無從認定 其獲利情形，然由上訴人等與該綽號「阿強」之男子付款、交貨之交易情節觀之，其 等所為係意在營利之「販賣」行為亦明，絕非單純「轉讓」安非他命之行為可比。扣 案小塑膠夾鏈袋三百個，甲○○於偵查中否認係其所有，迨第一審先稱該夾鏈袋用來 裝小裝飾品，嗣又稱用來作加工用各等語，所供先後歧異，難以採信，觀諸扣案夾鏈 袋為數甚多，衡情應非供吸用之物，而係甲○○所有預備供裝盛安非他命販賣所用之 物，於理由中詳加指駁與說明，查甲○○染有吸用安非他命惡習，但無證據足認扣案 之兩包安非他命，於購買之初其即有持以販賣之營利意圖，則其嗣後起意販賣，將之 售予綽號「阿強」者，雙方就買賣之標的、數量、價格既已合致，且由乙○○出面向 「阿強」者收取價款，雖於乙○○交貨時經警查獲，而未完成交付，然其等販賣行為 應屬既遂。核上訴人等所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非 法販賣化學合成麻醉藥品罪。乙○○代甲○○出面收款、交貨，所實施者為非法販賣 安非他命之構成要件行為，縱其意在幫助甲○○販賣安非他命，仍應論以正犯罪責， 公訴人認乙○○所為係幫助犯，尚有未洽，上訴人二人間，有犯意聯絡，及行為分擔 ，應按共同正犯論處。上訴人等非法持有安非他命之低度行為，應為高度之販賣行為 所吸收，不另論罪。甲○○於八十三年間，曾因吸用化學合成麻醉藥品罪，經台灣彰 化地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，八十四年三月十 五日易科罰金執行完畢，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽，五年 以內再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，依法加重其刑。因而撤銷第一審諭知甲○ ○、乙○○關於非法販賣化學合成麻醉藥品無罪部分之判決，引用麻醉藥品管理條例 第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第三十 八條第一項第一、二、三款論甲○○、乙○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品罪，甲 ○○為累犯，酌處有期徒刑五年六月，乙○○酌處有期徒刑五年二月。扣案安非他命 兩小包（驗餘含包裝重二‧一○三公克）係違禁物，小塑膠夾鏈袋三百個係甲○○所 有供分裝安非他命販賣所用之物，現款五千元則為上訴人等販賣安非他命所得之財物 ，均併予宣告沒收，固非無見。上訴人等上訴意旨略稱：原審徒以甲○○在偵查中曾 供述有一綽號「阿強」者，欲向其購買安非他命為其所拒，扣案之夾鏈袋三百個為數 甚多，顯係預備供盛裝安非他命販賣之用，二包安非他命係供販賣之用，資以認定上 訴人等販賣罪刑，而置有利於上訴人等之證據於不採，難謂適法，乙○○之警訊自白 係出於刑求，且甲○○於警訊之供述，前後不一，復與事實不符，自不得採為犯罪證 據，證人蕭育記、梁家賢之證述前後不一，彼此矛盾，顯有瑕疵，原審竟予以採證， 併有可議等語。第查上訴人等於警訊之自白，係出於自由意志，已據承辦警員蕭育記 、梁家賢證明無訛，彼等復係當場經警查獲之現行犯，並有安非他命二小包、小塑膠 夾鏈袋三百個，及販賣安非他命所得之五千元足資佐證，是其自白自有證據力，並說 明蕭育記、梁家賢證述之取捨，其二人間縱在供述上略有歧異之點，亦不足影響上訴 人等犯罪之成立，殊無所指有證據違法，理由不備，或不適用法則之違誤。上訴人等 之上訴，顯無足採。惟按麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化 學合成麻醉藥品罪，固不以販入之後，復行賣出為構成要件，但仍須以營利為目的， 將化學合成麻醉藥品購入，或將之賣出，二者必有其一，犯罪始為成立，方可論以既 遂。所謂賣出，須將安非他命移入買受人實力支配之下，方始完成。故如基於販賣以 外之其他原因而持有化學合成麻醉藥品，嗣另行起意售賣，在安非他命尚未交由買受 人收受之前，即被警當場查獲，縱出賣人已與買受人談妥價錢，或已收受價金，其販 賣之犯罪行為尚難謂已完成，僅能以未遂論。本件甲○○將其購入原擬供己吸用之兩 小包安非他命，臨時起意，以五千元之價格售予綽號「阿強」之不詳姓名男子，並由 乙○○收取貨款，而在尚未交付安非他命予綽號「阿強」時，即被警查獲，揆諸上揭 說明，其販賣安非他命犯行即尚未完成，僅能論以麻醉藥品管理條例第十三條之一第 二項第一款、第三項之販賣化學合成麻醉藥品未遂罪。原判決論以同條第二項第一款 之非法販賣麻醉藥品既遂罪，法則之適用，即有未當。就此而言，應認上訴人等之上 訴為有理由。顧此違誤，尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決 關於罪刑部分撤銷，自為判決，並以甲○○、乙○○係未遂犯，爰按既遂犯之刑減輕 其刑二分之一（甲○○部分先依累犯規定，加重其刑，再依未遂犯之例減輕其刑）， 復審酌上訴人等之犯罪情狀，改判如主文第二、三項所示，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，麻醉藥品管理 條例第十三條之一第二項第一款、第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十 六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第二款、第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 六 月 十二 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十一 日