違反懲治盜匪條例等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三四七一號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　乙○○ 　　被　　　　告　甲○○ 右上訴人等因被告等違反懲治盜匪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民 國八十六年一月三十一日第二審判決（八十五年度上訴字第三二四號，起訴案號：台 灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第六六五三、六六五四、九九○七、一二九八 ○號），提起上訴，本院判決如左。 主 文 原判決關於甲○○販賣槍彈部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 其他上訴駁回。 理 由 撤銷發回部分（甲○○販賣槍彈部分）： 原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十三年十一月初某日下午六時許，在高 雄市鼓山區○○○路五八巷二號之住處，未經許可，以新台幣（下同）一百五十萬元 之代價，販賣制式手槍四把、子彈一百十顆與黃上豐（通緝中），嗣經警於陳智能等 殺人案中（八十四年度偵字第一六六五號），追問作案槍枝來源，始查獲上情，因認 被告甲○○有犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第二項之販賣手槍罪嫌云云，而經審理 結果，以被告甲○○此部分犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭 知被告甲○○此部分無罪，固非無見。 惟按證人之陳述其部分證詞前後不符，究竟何者為可採，事實審法院仍應本於經驗法 則，斟酌相關證據資料，定其取捨，苟所供述之一部與基本事實相符，仍得資為論罪 之依據，非謂一有不符或矛盾，即認其全部之證述，均為不可採信。卷查證人陳智能 於八十四年一月十六日警訊中已明確證稱「八十三年十一月初某日下午十八時左右， 由黃上豐開車載我至甲○○位於本市鼓山區○○○路五八巷二號二樓住處，以新台幣 一百五十萬元價款向甲○○購得制式手槍四把、子彈一百十顆」（見第一審卷第四十 五頁反面），嗣於同年二月廿日偵查中亦稱「向甲○○（買四把槍要殺張檢察官）， 之前陳某欠黃五十萬元，買槍後，黃交給他一百五十萬元，時間已忘，約槍殺張檢之 前二個多月」（見同上卷第四九頁），苟陳智能此項供述屬實，則其既陪同黃上豐至 被告甲○○住處購得槍、彈，其就親身見聞而為供述，即非傳聞證據。雖陳智能於嗣 後之偵查及於本件第一審訊問中，翻異前供，改稱：「之前甲○○欠黃上豐五十萬元 ，之後黃上豐有拿一百萬元給甲○○，但我沒有看到他拿一百萬元及拿槍，是聽黃上 豐說的」「我未和黃上豐去買槍，我是聽他說向甲○○買槍，共一百多萬元」（見同 上卷第五一、一一八頁），惟被告甲○○對陳智能有與黃上豐同來拿槍，及黃上豐有 拿一百五十萬元給伊，伊另欠黃上豐五十萬元之情已坦承不諱（見偵查一卷第三四頁 反面、第一審卷第九五頁正面、原審卷第五七頁反面、第八三頁反面），核與陳智能 在警訊及第一次偵查中所供大致相符，乃原判決並未說明陳智能在警訊及第一次偵查 中之前述證詞如何與事實不符而不足採信，徒以陳智能所供買賣槍彈之代價究係一百 五十萬元或二百萬元，先後不一其說，已有瑕疵，且未目睹買槍之經過，為傳聞之證 據云云，遽認陳智能之證詞不能採為認定事實之基礎，而為被告甲○○此部分無罪之 諭知，其證據之取捨難謂無違於證據法則，併有理由不備之可議。檢察官上訴意旨， 執以指摘原判決此部分違法，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。 上訴駁回部分（甲○○、乙○○盜匪部分）： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：被告 乙○○雖辯稱因租車無駕照而找甲○○幫忙，然若確係乙○○要租車自用，按常理， 既已由他人出面承租，自應由其本人任連帶保證人，何另須甲○○出面任連帶保證人 ﹖足徵租車顯非為乙○○自用；且查甲○○曾供陳於八十四年三月廿五日（即租車前 一日）即與姚一輝等人合意要找地點行搶（偵查一卷第八十八頁反面），更足徵被告 等租車目的為行搶之交通工具，原審以被告甲○○八十四年三月廿七日始聯絡姚一輝 共謀行搶，非惟與卷證資料相齟齬，且據而認定被告甲○○、乙○○於八十四年三月 廿六日租車之初並非為搶劫之用，即亦有違誤。另按共同正犯之成立，只須有犯意之 聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行皆參與，同案被 告吳振榮及姚一輝等人均稱伊等自北南下抵高雄甲○○處時即見乙○○在場（見警一 卷第六頁反面第二行、偵查一卷第九十二頁反面），嗣決定行動後，雖由被告吳振榮 、姚一輝等五人下手，乙○○與甲○○未實際下手，然該二人行動一致，且與下手之 姚一輝等人保持密切聯繫，事成並分別分得贓款，事後又隨同姚一輝等人北上，若其 僅基於幫助之意將租車借用，何以要於深夜時分與其他共犯東奔西跑緊隨不捨﹖乙○ ○事前與甲○○謀議共同出面租車，行動中又始終緊隨，事後又共同分贓，足徵其與 甲○○等人有共同犯意，乙○○所為應屬共同正犯，原審誤認租車在決意行搶之前， 即為乙○○有利之認定，僅論以幫助犯，而未論以共同正犯，就甲○○、乙○○盜匪 部分認事用法容有違誤等語。上訴人乙○○上訴意旨略以：其對姚一輝等人搶劫賭場 之事，完全不知情，核與幫助犯之要件不符，且姚一輝自台灣台北看守所來函，已澄 清其並未分贓，原審未傳訊姚一輝、吳振榮與其對質，顯未盡職權調查之能事等語。 惟查原判決以被告甲○○與共犯姚一輝先行計議強盜賭場後，由姚一輝、甲○○駕駛 向知情而基於幫助犯意之乙○○借得由乙○○以林文惠名義租用之小客車，先行探查 現場，旋由姚一輝於八十四年三月二十八日凌晨二時許，駕駛該小客車，搭載吳振榮 、莊仁德、徐福康、呂明輝，攜帶如原判決附表一所示之槍彈，至高雄市○○區○○ 路二十六號賭場，強盜賭徒蔡光雄等七人所有如原判決附表二所示之財物，得手後朋 分花用，甲○○分得二十五萬元，乙○○分得六萬元等情，因而撤銷第一審此部分不 當之科刑判決，適用懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第七條第一項、第八條，槍 礮彈藥刀械管制條例第七條第四項，刑法第二十八條、第一百八十七條、第五十五條 、第四十七條、第三十條第二項、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款，論 處甲○○共同意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒，而取他人之物罪刑 ，論處乙○○幫助意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物累 犯罪刑，並諭知如原判決附表㈠所示槍、彈沒收，扣押之現款十五萬二千元發還被害 人如原判決附表㈡所示，已詳細說明所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無 違背法令之情形存在。查同案被告吳振榮與姚一輝等人均供稱伊等自桃園南下抵高雄 甲○○處時，即見乙○○在場等語，及乙○○提供車輛作為姚一輝等人前往強盜之交 通工具，暨姚一輝等人強盜時，乙○○始終與甲○○在一起等情，固可證明乙○○係 知情而仍提供該車輛。惟本件之強盜，係由姚一輝與甲○○事先謀議，再由姚一輝帶 同吳振榮、莊仁德、徐福康、呂明輝等人南下高雄，下手實施強盜，此經甲○○、姚 一輝多次於警訊中供述甚明，乙○○既未參與謀議，又未實施強盜之犯罪構成要件行 為，而僅提供車輛作為姚一輝等人前往賭場強盜之交通工具，其所為自僅成立幫助強 盜罪，尚難以其於姚一輝等人強盜時，與甲○○在一起等候，事後又分得六萬元，並 隨同姚一輝等人遠赴桃園等情，而遽謂其成立強盜罪之共同正犯。原判決論乙○○以 幫助強盜罪，要難任意指為違背法令。又甲○○於警訊固供陳於八十四年三月二十五 日姚一輝、吳振榮、莊仁德至高雄市其住處聊天時，曾要其找賭場行搶，其答應會幫 忙注意云云（見偵查一卷第八八頁反面），惟此乃彼等僅有強盜賭場之合意而已，尚 未選定強盜之目標，因共犯姚一輝於警訊已供稱：「甲○○於八十四年三月二十七日 上午自高雄打電話告訴我，叫我到高雄搶賭場」等語（見偵一卷第九二頁反面），原 判決乃據以認定甲○○於八十四年三月二十七日上午打電話至桃園，要求姚一輝南下 高雄共謀強盜上開賭場，亦無認定事實與卷存證據資料不相適合之違誤。再乙○○有 幫助強盜犯行，業據姚一輝、甲○○、呂明輝、吳振榮等人於警訊供述明確，彼等所 供核符，自堪信為真實，原審縱未再傳訊姚一輝、吳振榮，亦難指摘為有應調查之證 據未予調查之違法。本件並無檢察官及乙○○所指判決違法之情形存在，核與法律准 許得上訴第三審之違法情形不相適合，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決 如主文。 中 華 民 國 八十六 年 六 月 十二 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十一 日