貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三八七一號 　　上　訴　人　乙 ○ ○ 　　選任辯護人　歐 陽 謙律師 　　上　訴　人　戊 ○ ○ 　　選任辯護人　黃 勝 昭律師 　　上　訴　人　辛 ○ ○ 　　選任辯護人　余 健 生律師 　　上　訴　人　壬 ○ ○ 　　選任辯護人　余 健 生律師 　　　　　　　　夏 　　上　訴　人　甲 ○ ○ 　　選任辯護人　汪 玉 蓮律師 　　上　訴　人　丙 ○ ○ 　　選任辯護人　邱 創 典律師 　　上　訴　人　庚 ○ ○ 　　選任辯護人　邱 創 典律師 　　上　訴　人　己○○○ 　　　　　　　　丁 ○ ○ 右上訴人等因貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年 九月十二日第二審判決（八十四年度上訴字第二一七四號，起訴案號：台灣嘉義地方 法院檢察署八十三年度偵字第三九九七、四○五三、四○八○、四七六四、五九三六 號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○、戊○○、甲○○、丙○○、庚○○、己○○○、辛○○、壬○○ 部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 其他上訴駁回。 理 由 發回更審部分： 本件原判決撤銷第一審無罪之判決，改處上訴人乙○○、戊○○、甲○○、丙○○、 庚○○、己○○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，直接圖利罪 刑；上訴人辛○○、壬○○與依據法令從事公務之人員共同連續對於主管之事務，直 接圖利罪刑，固非無見。 惟查：㈠有罪之科刑判決，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說 明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘主文、事實與理由相齟 齬而生矛盾，此判決自屬違背法令。原判決主文認上訴人等圖利所得為新台幣（下同 ）三千七百零八萬二千六百四十一元，事實卻認其不應支付而支付之工程款為一千 零七十七萬零九百九十三元及二千六百卅萬零一千六百元，兩者並非相符。又事實 認乙○○、戊○○、庚○○三人未進行評審選定，逕與上訴人壬○○之上鼎技術顧問 股份有限公司（下稱上鼎公司）簽約，由該公司規劃、設計、監造垃圾掩埋工程，圖 利該公司等情，理由卻謂由丙○○負責承辦，事實與理由矛盾。㈡共同正犯間須有 犯意聯絡或行為分擔，共犯間對數個行為間，如未參與，並非概須負責。原判決理由 十，泛謂上訴人乙○○等八人（丁○○除外）對所犯圖利罪有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。惟細繹其事實，乙○○等人圖利壬○○之上鼎公司在先（原判決事實 ）其後辛○○方承標該垃圾掩埋場工程，如何對圖利上鼎公司部分，亦負共犯責任； 乙○○、戊○○分為嘉義縣阿里山鄉鄉長及祕書，統籌本件工程，對所有圖利行為， 固可謂均負共犯責任，惟圖利上鼎公司部分，己○○○、甲○○並未參與，圖利辛○ ○得標部分（原判決事實），庚○○亦未參與，圖利辛○○未收履約保證金部分， 依事實之認定，似與庚○○、己○○○無涉，兩次違規核發工程款部分，依事實三 、之記載各上訴人亦非全部參與。原審未對上訴人等如何均須負全部共同正犯責任， 詳敍其依憑，自屬理由不備。㈢刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外祕密罪， 以公務員為犯罪主體，該公務員定義自以同法第十條第二項所謂依法令從事於公務之 人員為限，茲貪污治罪條例第二條後段雖規定受公務機關委託承辦公務之人亦得為該 條例各罪之處罰對象，惟似不得亦推定為刑法第一百三十二條第一項之公務員，原判 決論處上訴人壬○○該罪，有適用法則不當之違法。又蘇某既有貪污治罪條例第二條 後段之身分而犯圖利罪，原判決主文卻認其為無身分之共犯，亦有未合。㈣除刑事訴 訟法有特別規定外（如第二百六十七條），法院不得就未受請求之事項予以判決。本 件起訴事實並未及於辛○○圖利自己部分，對原判決事實後段第二、三期工程款違 法發放部分，亦未經起訴，原判決皆予審究論罪，並未敍明其理由，自屬理由不備。 況在具有對立性質犯罪之圖利罪，無身分之壬○○、辛○○對依據法令從事公務之人 員所為圖利自己之行為，何以仍負共同正犯責任，未見原判決說明其依據，亦有未當 。上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，此部分應認有發回更審之原因。 上訴駁回部分（即上訴人丁○○部分）： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，法有明文。本件上訴人丁○○因偽造文書案件，原審係依刑法第二百十五條論 處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判 決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條， 判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十六 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 二 日