殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四○二一號 　　上 訴 人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　被　　告　甲○○ 右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年九月四 日第二審判決（八十五年度上訴字第一一九三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察 署八十四年度偵字第七六八三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定被告甲○○因與鄰人劉穩恭打麻將輸錢，又遭其羞罵，竟懷恨在心， 為恐嚇劉某及其家人，於民國八十四年十一月一日晚間九時三十分許，先在家中取得 其妻黃李秋娣種菜所用，含賽滅寧成分之殺蟲劑農特靈，用胃藥肝胃丹空瓶裝約五分 之一之殺蟲劑量約十至二十西西，再自其屏東縣鹽埔鄉○○村○○路十七之十四號自 宅之頂樓陽台，翻越矮牆至同前路十七之十六號劉穩恭住處頂樓置放水塔處（未侵入 住宅，亦未據告訴），將上開殺蟲劑倒入劉穩恭頂樓水塔內，嗣後將肝胃丹空瓶丟棄 於其住宅後空地草叢。當晚劉某之女劉淑敏用水時發覺水有異樣，全家均未敢使用， 而以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於劉穩恭全家五人之安全。劉某翌日即 取樣報警，於尚未發覺犯人前，甲○○則於八十四年十一月十一日上午八時三十分許 向屏東縣警察局里港分局自首，並願接受裁判等情，因而撤銷第一審論處被告殺人未 遂罪刑之判決，改判依想像競合犯之例，從一重論以被告以加害生命、身體之事，恐 嚇他人致生危害於安全罪刑，固非無見。 惟查：㈠、按刑法第三百零五條之恐嚇安全罪，其恐嚇之方法為言語、文字或舉動， 固均包括在內，惟必也須以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人，使 受害之通知者，因其恐嚇而生安全之危險與實害者，方克構成，倘並未對被害人為惡 害之通知，除構成他項罪名，尚難逕論以本罪名。本件原判決認定記載被告先在家中 取得含賽滅寧成分之殺蟲劑農特靈，用胃藥肝胃丹空瓶裝約五分之一之殺蟲劑量約十 至二十西西，……再將上開殺蟲劑倒入劉穩恭頂樓水塔內……。當晚劉某之女劉淑敏 用水時發覺水有異樣，全家均未敢使用等情，倘若無訛。則被告之上開將殺蟲劑倒入 劉穩恭頂樓水塔內之行為，顯然係在被害人劉穩恭暨其家人不知情下所為，且被告在 劉某之女劉淑敏發覺水有異樣之前，亦未有對被害人劉穩恭或其家人為惡害之通知， 已甚為瞭然。就此得否謂被告係以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於劉穩恭 及其家人，即與刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪之成立要件相當，非無疑義，自仍 有待再深入探究研求明白。原審未就此攸關法則適用及影響被告涉犯罪名成立與否之 重要事項究明剖析釐清前，率認被告並無殺人之故意，遽予變更檢察官起訴法條而以 恐嚇危害安全罪名論擬，殊嫌速斷，亦難謂無判決適用法則不當及證據調查未盡之違 法。㈡次按殺人未遂罪之成立，固係指以戕害他人生命之故意，着手於殺人行為之實 施，而未發生死亡之結果者而言。然此所謂未發生死亡之結果者，縱係因行為人之行 為，在客觀事實上並無具體危險，致不能發生犯罪之結果，與一般普通未遂之概念核 屬有間，惟其行為苟具有主觀之抽象危險，則仍屬刑法第二十六條但書規定即學說上 之所謂「不能犯」之範疇，而應依該條但書規定論擬，方始適法。本件原判決理由 內雖載敍本件被告將含有合成除蟲菊精類之農藥倒入水塔內，該水塔容量為一公噸， 經採樣檢驗結果，檢出賽滅寧成份，其濃度僅為七、一ＰＰＭ（毫克公升）。則前揭 農藥中毒急救手冊所稱大量口服未經稀釋之農藥，可能導致死亡之情形，自不得比附 援引，而作為被告有殺人決意及應負殺人未遂罪責之依據，為其憑以論斷之裁判基礎 。但查依卷附相關證據資料之載示，「（法官問：水塔容量多少﹖）劉穩恭答：一噸 的。」（見原審卷第二十五頁正面），原判決僅憑此一句回答，遽認當時水量為一公 噸，殊不知一般水塔均裝設自動開關，尤其圓柱型水塔，廣告容量為一公噸，然絕不 可裝滿，以致失去一氣壓，即失去水塔作用，流不出水來。況發現水塔之水有異味時 ，是經劉穩恭最先爬上檢查，原審有必要亦甚易追詰其當時所見水位、水量若干﹖竟 不調查，亦不說明，而遽為有利於被告之認定，已嫌速斷。尤以參諸於一審「（法官 問被告：如何自首的﹖）甲○○答：鄰居說這樣會毒死人，我想這樣不得了，我就去 警自首，我告訴警察農藥是我放的。（法官問被告：為何要將殺蟲劑倒入他家水塔﹖ ）甲○○答：他家人很霸道，我在他家打麻將，只打了二圈，我即輸了一萬多元，我 不打也不行，我心難過，我放殺蟲劑是警告他。」「（法官問被告：你知道那水塔的 水是用來食用﹖）甲○○答：是漱口用的」（見一審卷第四十四頁至四十五頁），亦 已足徵，被告本應知道，農藥可使人慢性中毒（量多即時死亡），若被告所供非虛， 將鬧出人命，為何不阻止被害人劉穩恭一家人飲用水塔內之水﹖以表明所為係「警告 」，其不此之為而向警察人員自首稱，自己萬一被關死在監獄，家裡老婆無人照顧， 警方所提示之農特靈就是我放置水塔內的。（見警卷第二頁反面）等情相互佐稽以觀 ，得否以被告未將農藥農特靈整瓶全部倒入水塔內，以加強毒品性達成殺人之目的， 即可因其倒入肝胃丹空瓶裝僅約五分之一劑量，而率認被告於行為之際並無殺人之故 意，殊屬可議，仍非無再探求商榷之餘地。實情究竟如何﹖迄未明瞭，致本院無從為 法律上之判斷。原審在上開疑竇徹查審認明白前，即行判決，自亦有未盡調查能事之 違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 三 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 九 日