貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四○九三號 　　上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　李慶雄律師 　　　　　　　　黃郁芬律師 　　上　訴　人　丁○○ 　　選任辯護人　林賢宗律師 　　被　　　告　戊○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　丙○○ 右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年七月二 十三日第二審判決（八十五年度上訴字第一二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢 察署八十三年度偵字第一○○七六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決對上訴人甲○○、丁○○部分撤銷第一審判決改判，認甲○○牽連犯貪污 治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十三條、第二百十六條、第二百十四條之 罪，從一重論處以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管事務直接圖利罪刑。 丁○○牽連犯同條例第六條第一項第四款、刑法第十六條、第十四條之罪，從一重處 以與依據法令從事公務之人員共同連續對於主管及監督之事務，直接圖利罪刑。對被 告戊○○、乙○○部分撤銷第一審科刑之判決，認被告等對建築法令不甚瞭解，並無 圖利及不實登載公文書之情事，諭知其無罪之判決。對被告丙○○部分亦以同一理由 ，維持第一審諭知其無罪之判決，並駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠杉林鄉公所人事管理員林毓傳稱：「丙○○於七十五年三月一日至七十九年 三月一日及八十二年六月一日至八十三年三月一日任職杉林鄉鄉長」。丙○○於法務 部調查局調查中稱：「於三十五年即進入杉林鄉公所服務，並曾任秘書等職務，七十 四年與八十年間二次當選鄉長」、「順富公司開發興建前述別墅，應向高雄縣政府農 業局水土保持課申請，於勘查合格後始可經許可開發……如果我知悉該事，我絕對不 會核發該別墅之建築執照」（見偵卷第二二六頁背面第三行以次，調查卷第一頁正面 末行以次、第二頁正面第六行以次、第三頁正面末行以次）。戊○○在調查中稱：「 依據山坡地保育利用條例、森林法及山坡地開發建築管理辦理法及台灣省非都市土地 容許使用執行要點等相關規定，主管建築機關在縣市係縣市政府，而省政府在……七 十五年間……通函各縣市政府轉知所屬各鄉鎮市公所，不得委由各鄉鎮市公所代為核 發建照」、「順富公司假杉林鄉……林業用地，興建……觀月木屋別墅山莊銷售…… 依據前法令規定，主管機關係高雄縣政府，杉林鄉公所越權核發是不合規定」（見調 查卷第八頁背面第七行以次、第九頁正面第七行以次）。六龜鄉公所建設課長柯順元 於偵查中稱：「山坡地保育區林地，七十六年以後縣政府不准鄉公所核發林地農牧用 地建照」。內門鄉建設課長林町地稱：「我們不發山坡地保育區林地建農舍執照」。 甲仙鄉建設課長李芳誦稱：「我們不發山坡林地建農舍執照，因縣政府未授權鄉公所 核發」（見偵查卷第一二六頁正面第九行以次），對此不利乙○○等證據，未說明不 採之理由，已嫌理由不備。㈡原判決事實欄記載：「推由丁○○……又指使不知情代 書，連續以附表所示客戶名義行使上述戶籍謄本及其他資料向杉林鄉公所申請……」 與代書李宗雄在原審稱：「是趙憲次叫我寫的，現場都是趙憲次處理……」。趙憲次 於檢察官偵查中稱：「客戶購屋過戶手續，由我們部門負責辦理」、「……我們曾打 電話至鄉公所及縣政府請教如何申請建照……」（見原審卷㈡第二九二頁正面、偵卷 第一二四頁背面第七行以次），係趙憲次指使代書李宗雄辦理，並非丁○○指使，與 卷內資料不符，自有證據上理由矛盾之違法。㈢甲○○為杉林鄉公所承辦建築執照之 核發人，丁○○為建商，原判決既認為共同正犯，而在主文中認甲○○公務員對主管 之事務直接圖利，丁○○則與公務員對於主管及監督之事務，直接圖利，亦非適法， 上訴人等上訴意旨指摘原判決為違法，非無理由，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 九 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 曾 有 田 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十四 日