妨害兵役

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四一九六號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　湯金全律師 　　　　　　　　孫志鴻律師 　　　　　　　　徐萍萍律師 右上訴人因妨害兵役案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年四月三十日 第二審判決（八十六年度上訴字第二六一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八 十五年度營偵字第一六一六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱 ：上訴人之戶籍登記簿上記載為行方不明，自無法期待能收到召集令，台南縣團管區 頒發召集令，顯屬作業錯誤；上訴人實無妨害兵役之故意；上訴人於民國八十五年七 月十六日返家後，始發現臨時召集令，隨即於同年月十八日與台南縣東山鄉之村長高 原村，至台南縣警察局新營分局鐵線派出所查詢，更可見上訴人實無犯罪之故意云云 。惟查：原判決已敍明業經上訴人之母李吳暖供稱收受上訴人之臨時召集令後無法交 給上訴人，且有臨時召集令受領回執附卷可稽。上訴人停役生效時間為六十七年九月 十九日，其因犯逃亡罪被判處有期徒刑二年二月，刑期起算日期為六十九年十二月十 五日，覊押日數八十八日扣抵後，刑期至七十一年十一月二十四日止，有上訴人之停 役令存根、陸軍總司令部軍事檢察官（）執字第○一一號執行指揮書、國防部新店 監獄執行刑期屆滿開釋證明書（均影本）附卷可證。又常備兵在現役期間停役者仍屬 後備軍人，應屬後備管理，兵役法第二十五條第二款、後備軍人管理規則第三條第一 項第三款定有明文。台南縣團管區司令部八十六年三月二十日柏信字第二一○七號 函亦略以：「李員因案停役期間因尚未服完兵役依後備軍人管理規則第一章第三條作 業規定暫以案停兵列管（後備軍人含停役兵）」，為其認定上訴人後備軍人，居住處 所遷移，無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達所憑之證據及認定之理由。並 對於上訴人所辯：尚未服完兵役，非後備軍人，無妨害兵役之故意云云，均非可採， 予以指駁。台南縣團管區下達臨時召集令，並無錯誤，有該團管區八十六年四月二十 一日柏信字第三○二七號函可稽。而是否無妨害兵役之故意屬事實認定之問題，上 訴意旨除仍為事實上之爭執主張未有妨害兵役之犯意外，並未引用卷內確實訴訟資料 ，具體表明原判決根據證據而為事實之認定係屬違法，自難謂已合法主張其上訴理由 。上訴違背法律上之程式，應予駁回。本院為法律審，上訴提出戶籍謄本等件，無從 審酌。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十一 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十六 日