殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四二三一號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年八月二十七 日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一三二號，起訴案號：台灣屏東地方法院 檢察署八十三年度偵字第二六六一、二八四二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年二月十六日下午四時許，在屏東縣潮州 鎮○○路○段七旨廟廣場辱罵劉榮輝。潘太雄見狀上前排解，上訴人大聲喊說：「沒 你的事」，並舉起雙手，潘太雄乃出手毆打上訴人（該傷害部分已判決確定）。上訴 人受毆後憤而離去。約十餘分鐘，即夥同其妹婿陳添財及另二名具有犯意聯絡之不詳 姓名成年人，基於殺人犯意，由該二名不詳姓名之人持非屬槍礮彈藥刀械管制條例所 管制之尖銳刀械各一支，一同返回現場。見潘太雄即由上訴人及陳添財以徒手毆打， 另二名不詳姓名者以所持之刀械戳刺砍殺，致潘太雄受有右胸右腹部穿刺傷三×○‧ 五×一公分、二×○‧五×一公分、左側頭部刺傷一○×○‧五×○‧五公分、右背 部穿刺四×○‧五×二公分，及二眼併二眼眶瘀血之鉅創，經送醫救治，始倖免於難 等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同殺人，未遂之罪刑，固非無見。 惟查：㈠按有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應於理由內記載其理由， 刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。證人蔡明輝於檢察官偵查中證稱：在場圍觀 的人喊說別再打了，再打下去潘太雄會死，上訴人等才離開現場等語（見第二六六一 號偵查卷第九頁）。其所稱如果無訛，則上訴人等於圍觀之人喊叫，即停止毆打被害 人潘太雄，並離開現場。上訴人等是否有置被害人於死之決意？顯非無研求之餘地。 此本院前次發回更審即予指及，乃原審仍未對此項有利於上訴人之證據予以調查審究 ，復未說明不予採為有利於上訴人證據之理由，尚屬違誤。㈡判決所載理由矛盾者， 其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定甚明。原判決理由二 之㈠謂上訴人與其妹婿陳添財徒手共同圍殺被害人等情，業據證人潘日雲結證屬實云 云，乃指證人潘日雲指證陳添財有與上訴人共同徒手圍毆被害人之事實。但判決理由 二之㈡却又謂證人潘日雲證述陳添財係勸架云云，則又指陳添財並未參與圍打被害人 ，僅係出面勸架而已，不無判決所載理由互相矛盾之違法。㈢詳核上訴人於原審審理 中之所述（見原審卷第二二、二三、六八、七五、一四二、一四三、一四四頁），似 僅稱：陳添財係要勸架的，沒有與伊一道去現場云云。原判決竟謂上訴人並不否認於 上開時地，遭被害人毆打成傷，旋即離去，嗣後夥同其妹婿陳添財同返現場云云。又 上訴人於檢察官偵查中稱：上開時地被害人先以脚跩我倒地，又出手打我，致我流鼻 血及肋骨骨折等語（見偵字第二六六一號卷第三○頁反面），並提出診斷證明書一紙 為證（見同上卷第三五頁）。而依上開診斷證明書記載，上訴人確有受右肋部第十、 十一根肋骨骨折之情形。上訴人該項所稱及所提出之診斷書之記載如果無誤，則上訴 人似有被潘太雄毆打，致肋骨骨折之情事。原判決竟謂上訴人先前受潘太雄毆打，僅 受微傷，肋骨骨折並無證據證明云云，亦有認定事實與卷證資料不相符合之違法。上 訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十一 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 法官 劉 介 民 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十六 日