貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四四○二號 　　上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 　　被　　　告　癸○○ 　　　　　　　　丁○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　辛○○ 　　　　　　　　丙○○ 　　　　　　　　己○○ 　　　　　　　　庚○○ 　　　　　　　　壬○○ 　　　　　　　　戊　○ 右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十一月十 四日第二審判決（八十四年度上訴字第一三一九號、八十五年度上訴字第七三號，起 訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七七八七、八二五二、八二五三 、一二○七四號、八十四年度偵字第六九四一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於癸○○、丁○○、甲○○、乙○○、辛○○、丙○○、己○○、庚○○、 壬○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 其他上訴駁回。 理 由 被告癸○○、丁○○、甲○○、乙○○、辛○○、丙○○、己○○、庚○○、壬○ ○部分： 本件原判決以公訴意旨略稱：被告癸○○原係台南縣政府工務局局長、被告丁○○原 係該局土木課長、被告甲○○、乙○○原均係該課技士，共同負責台南縣政府新營市 三十六號公園內「體育館、游泳池暨週邊設施工程」（下稱本件工程）等公共工程之 監督、管理、估驗、核付工程款及工程驗收等職務，均為依據法令從事公務之人員。 被告戊○係依契約受台南縣政府委託擔任本件工程設計監造之建築師。被告辛○○係 承作本件工程之承包商。民國八十一年間，戊○依台南縣政府變更設計案檢討會議決 議，辦理本件工程之「體育館屋頂結構變更設計案」時，其中體育館屋簷鋼浪板、游 泳池屋簷鋼浪板、游泳池遮雨棚鋼浪板、大門牌樓屋簷鋼浪板等四項工程，均未經合 法決議變更設計。詎戊○明知本件工程承包商，係以每平方公尺報價新台幣（下同） 五百五十元之「澳商來實鋼浪板」，替代原設計每平方公尺一千三百零九元之「彩虹 鋼浪板」，施作於該四項工程，竟分次以原設計報價每平方公尺一千三百零九元之「 彩虹鋼浪板」價格標準，製作不實之工程估驗表，送台南縣政府核付工程款；主管該 業務之癸○○、丁○○、甲○○、乙○○明知其情，竟亦不依規定核實估驗工程款， 任由癸○○指示丁○○、乙○○，依原設計之「彩虹鋼浪板」報價每平方公尺一千三 百零九元估驗付款，俟日後再為變更設計，使辛○○自八十二年四月起至同年十一月 間，先後溢領得三百八十七萬八千七百七十九元之不法工程款利益。嗣台南縣政府於 八十三年四月間，初驗本件工程時，癸○○、甲○○、乙○○等人，復未就該變更材 料施工完畢之事實予以指陳註記，仍予簽請通過工程初驗，致本件工程迄未經審計單 位審核通過。又辛○○於承作本件工程伊始，即發現工程虧損，為順利獲得核付工程 款，打通工程分次估驗關節，減輕工程虧損，竟基於概括之犯意，於八十一年中秋節 ，指示其所僱用之經理即被告丙○○，準備洋酒及現鈔三萬元，交由其所僱用之工地 施工主任即被告己○○及副主任即被告庚○○，分送予甲○○及建築師派在工地之監 工劉弘志。又於八十二年春節及中秋節，與其所僱用之工地總經理即被告壬○○，共 同指示丙○○，以上開方式，分別致贈甲○○洋酒三瓶、現鈔六萬元，及致贈乙○○ 洋酒二瓶、現鈔四萬元等情。因認癸○○、丁○○、乙○○、甲○○，均犯有貪污治 罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌；甲○○、乙○○另犯有該條例第四條第一項 第五款之受賄罪嫌；辛○○、丙○○、己○○、庚○○、壬○○，則均犯有同條例第 十條第二項之行賄罪嫌。經審理結果認為不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審論處 癸○○、丁○○、甲○○、乙○○、辛○○、丙○○、己○○、庚○○、壬○○科刑 之判決，改判均諭知無罪，固非無見。惟查：㈠審理事實之法院，對於被告有利及不 利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則，以定其取捨，並將取捨 證據及得心證之理由於判決內詳予說明，倘僅援用有利於被告之證據而為被告有利之 認定，對於不利於被告部分之證據，恝置不論，即難謂於法無違。原判決認定本件工 程關於屋簷及遮雨棚鋼浪板部分，原設計採用「彩虹鋼浪板」施工，嗣改採「澳商來 實鋼浪板」施工，係經業主即台南縣政府決議同意變更等情。然查卷附台南縣政府八 十一年十二月十六日「新營市三十六號公園體育館游泳池暨週邊設施工程體育館屋頂 結構變更設計案檢討會記錄」（見八十三年度他字第六四一號卷第六○頁），僅決議 將混凝土版屋面變更為彩色鋼板屋面，似未併同意將屋簷及遮雨棚鋼浪板部分由「彩 虹鋼浪板」變更為「澳商來實鋼浪板」。即癸○○、乙○○、己○○、甲○○、辛○ ○於偵查中亦先後供稱：「體育館、游泳池、大門捲等原鋼浪板材質變更部分，承包 商辛○○在八十一年十二月十六日開會時亦提出要求變更，但未作成決議」；「承包 商辛○○認為彩虹鍍鋅鋼浪板的單價太高，且現貨不足，恐影響工期，並以此為由， 提出變更建材之議，但迄今仍尚未作成正式決議」；「會議紀錄僅決議變更體育館混 凝土版屋面，其他工程仍應按原設計富景公司彩虹鍍鋅鋼浪板施工」；「本件工程變 更（指彩虹鋼浪板）不在討論會允許範圍」；「因彩虹鍍鋅鋼浪板價格昂貴，……而 澳商來實鋁鋅鋼浪板價格較便宜，台灣又有現貨，經縣政府工務局長癸○○、縣長李 雅樵、縣府土木課長丁○○、技士甲○○、戊○建築師、己○○、壬○○及我（指辛 ○○）等私下達成共識後，後來決定改採澳商來實鋁鋅鋼浪板」等語（見八十三年度 偵字第七七八七號卷第三五頁、八十三年度偵字第八二五三號卷第四二、四三、五○ 、一一九頁，八十三年度他字第四十一號卷第三九頁）。所供倘若屬實，則台南縣政 府並未正式決議同意其將「彩虹鋼浪板」變更為「澳商來實鋼浪板」施工，被告癸○ ○等如明知其事，猶任由承包廠商變更材質施工，並估驗付款，是否仍能認其并無圖 利之犯意，即有深究之餘地，原判決對上開不利於被告等之證據，置而不論，均未於 判決內說明不予採納之理由，已難謂無理由不備之可議。㈡鑑定係屬專門知識及經驗 之範疇，「彩虹鋼浪板」與「澳商來實鋼浪板」是否屬於同級品，非有專門研究材料 科學之人，予以鑑定，不足以資斷定。原判決認定上開二種鋼浪板係屬同級品，無非 以國立成功大學材料科學及工程研究所教授林光隆、呂傳盛之鑑定報告為其憑據（見 八十四年度上訴字第一三一九號卷㈡第二○三頁）。但林、呂二教授僅就一種來實鋼 浪板與三種彩虹鋼浪板之產品簡介資料予以分析其優劣，似未就本案所採用之來實鋼 浪板與彩虹鋼浪板鑑定其是否為同級品。且鑑定報告開宗明義指稱：「同級品一詞於 學理上不易界定，因之本函覆不就是否屬於同級品給予答覆」等語。原判決遽依該鑑 定報告之材料分析結果自行認定本案所採用之來實鋼浪板與彩虹鋼浪板係屬同級品， 其採證法則，亦難謂當；況且負責設計監造之建築師戊○於原審曾提出「來實鋼板及 彩虹鋼板材質比較表」一份（見八十四年度上訴字第一三一九號卷㈡第三五三頁）， 明載該二種鋼板之厚度、防蝕處理、抗張強度、使用年限均有所不同，尤以使用年限 ，來實鋼板僅十五年，彩虹鋼板達三十五年，差異最大。故戊○認該二種鋼板非屬同 級品（見同上卷第二一五頁），癸○○於原審復供謂：「因彩虹的產品使用年限為三 十五年，厚度也比一般產品厚度厚，所以當初考量使用年限可達三十五年，建築結構 也配合它使用三十五年，因此就選定彩虹」；「其他產品有使用二十五年或十五年的 ，來實之使用年限，依照他的目錄是十五年」等語（見同上卷第三一七－一頁），則 原審所認定之事實與卷內證據資料並不相適合，尤屬證據上理由矛盾，揆諸刑事訴訟 法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。㈢修正貪污治罪條例第十 一條第一項、第二項對於違背職務之行為行賄罪，祇須所行賄之金錢或財物與公務員 違背職務之行為有相當對價關係，即已成立。又是否具有相當對價關係，應就公務員 職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價格、贈與之時間等客觀因 素加以綜合觀察，不能僅以交付財物之多寡或是否於年節送禮為區別之標準。查本件 工程關於屋簷及遮雨棚鋼浪板部分，既由「彩虹鋼浪板」變更為「澳商來實鋼浪板」 施工屬實，被告甲○○、乙○○如明知為違法施工，猶准予估驗付款並溢付工程款三 百八十七萬餘元，形式上觀察似非無違背職務辱及官箴之嫌；被告辛○○、丙○○、 己○○、庚○○、壬○○等人在工程期間內，雖利用年節之際送禮，所送之財物亦非 甚多，但是否與甲○○、乙○○之違背職務之行為毫無關聯，即待作進一步之調查。 原判決徒以年節饋贈，送禮之財物與工程總價不相當之一端，逕認非屬賄賂，而為有 利被告等之判斷，其證據證明力之判斷與經驗法則相悖，實情究何﹖自應再詳加調查 ，細心勾稽，以期發現真實。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應 認原判決有撤銷發回更審之原因。 被告戊○部分： 按犯最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之案件，經第二審判決者，不得 上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件被告戊○被訴 業務登載不實文書部分，檢察官係依刑法第二百十五條之罪嫌提起公訴，核屬刑事訴 訟法第三百七十六條第一款之案件，依前開說明，自不得上訴於第三審法院，第一審 檢察官起訴事實及起訴法條均未敍及被告戊○有幫助公務員圖利之事實，上訴人竟復 以此為理由提起上訴，顯為法所不許，此部分之上訴，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條， 判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十三 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 楊 商 江 法官 黃 正 興 法官 丁 錦 清 法官 陳 世 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十八 日