墮胎

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四五七○號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　葉文博律師 右上訴人因墮胎案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月二十六日第二審判決 （八十五年度上訴字第六四二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度少 連偵字第二八二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳慶龍上訴意旨略稱 ㈠：原判決以證人曾女（民國六十九年三月十八日生）、鄭女（七十年六月十四日生 ）及張○傑（已經原審判處唆後墮胎罪刑確定）於警訊及檢察官初訊時之供述，認定 懷胎之曾女及鄭女事前並無出血現象。實則上訴人於曾女及鄭女求診時曾以超音波檢 查，發現其二人均有不完全流產現象，有實施緊急手術之必要，否則有生命危險，乃 於通知其二人之家長未果下，施以墮胎，應無犯墮胎罪可言。原審未將該二女病歷所 附之超音波照片送鑑定或傳訊醫學專業人士表示意見，有調查未盡之違法。㈡曾女及 鄭女均係已滿十四歲未滿十六歲之幼女而未婚懷孕，皆屬刑法第二百二十七條第一項 姦淫幼女罪之被害人。此等稚齡幼女懷孕生產必將影響其心理健康或家庭生活。上訴 人依優生保健法第九條第一項第五款、第六款規定，得曾女及鄭女自願後，施以人工 流產，應有阻却刑法墮胎罪刑之合法事由。上訴人雖未事先徵得曾女及鄭女之法定代 理人同意，惟事後其二人之法定代理人曾○三、倪○藻均於原審表示同意。優生保健 法既對「同意」並無定義，解釋上自宜援引民法通說之見解，以同意係包括事前及事 後同意。原判決忽視曾○三、倪○藻之證述，以上訴人未得曾女、鄭女法定代理人之 事前同意，即認上訴人無優生保健法第九條第二項阻却違法之適用，有適用法則不當 及理由不備之違法等語。 惟查原判決認定上訴人意圖營利，基於概括犯意，連續受懷胎少女曾女、鄭女之囑託 ，並無優生保健法第九條第一項第五、六款情事，竟以人工流產手術墮胎，每次收費 新台幣五千元等情，因予維持第一審判決論處上訴人連續犯刑法第二百九十條第一項 之營利墮胎罪刑（緩刑二年），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍所憑之證據及認 定之理由。對於上訴人否認犯罪，辯稱：㈠曾女及鄭女就診時經超音波檢查，發現有 不完全性流產跡象，隨時可能大量出血，伊認有實施緊急手術之必要；㈡曾父曾○三 、鄭母倪○藻於原審已追認各該墮胎，上訴人所為合於優生保健法第九條第二項之規 定；㈢曾女與鄭女係被強姦懷孕，均未婚，又未滿十六歲，且無正當職業或積蓄，皆 符合人工流產之法定條件，上訴人係合法之優生保健醫師，所為合法等語，認係事後 卸責之詞，不足採信，俱依卷內事證逐一指駁。按取捨證據、認定事實乃事實審法院 之職權，苟其行使此項職權所為判斷與經驗或論理法則無違，即不得任意指為違法。 上訴意旨對原判決採信曾女、鄭女及張○傑於警訊及檢察官初訊時之供述，認定該二 女並無上訴人所辯不完全性流產及優生保健法第九條第一項第五款、第六款之情事， 究竟有如何違反證據法則之處，並未具體表明，仍執陳詞為單純之事實上爭執，顯未 具備首開法定第三審上訴理由之形式要件。又是否就相關證物送鑑定或傳訊鑑定證人 ，事實審法院本有自由裁酌之權；上訴人所辯有關曾女及鄭女之超音波檢查結果既為 原審所不採，原審未再就上訴人所謂該二女之超音波照片送鑑定或傳訊醫界人士，為 無益之調查，自不得指為違法而執為第三審上訴之適法理由。再者，優生保健法第九 條第二項規定「未婚之未成年人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人同意」 ，而如前所述，原判決既認定曾女及鄭女無同條第一項第五款、第六款之情形，自無 同條第二項之適用問題。上訴意旨爭執「法定代理人同意」之解釋問題，主張其有優 生保健法第九條第二項之適用，顯有誤會。綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予 駁回。本院為法律審，上訴人提出曾女及鄭女之病歷表等影本，無從審酌，併此說明 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十一 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 法官 花 滿 堂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 八 月 十二 日 Ｃ